PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. PERÍCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. TRF4. 0021285-85.2014.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada por Ilson Cezar Mezari em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS objetivando o restabelecimento do auxílio-doença ou a concessão dos benefícios de auxílio-acidente ou aposentadoria por invalidez.

A sentença de fls. 231/234 julgou os pedidos improcedentes e condenou o autor ao pagamento das custas processuais e de honorários de advogado, estes fixados em R$ 500,00, cuja exigibilidade restou suspensa em razão da gratuidade de justiça.

Nas razões de apelação (fls. 237/242), a parte autora sustenta, inicialmente, a existência de cerceamento de defesa, pois teria sido impedida de produzir prova da sua incapacidade laboral no aspecto psiquiátrico, apesar de requerimento na inicial neste sentido. Afirma, ademais, que o laudo não merece credibilidade, pois as lesões/sequelas apontadas são incompatíveis com a aptidão para o exercício da atividade de motorista/tratorista.

Prossegue asseverando que o próprio recorrido reconheceu a sua incapacidade laboral no curso da presente ação, concedendo-lhe o benefício de auxílio-doença nº 31/605.758.528-4, no período de 09-04-2014 a 09/06/2014, bem como que o apelado deve, ao menos, ser condenado ao pagamento da benesse no interregno de 31/10/2013 a 08/04/2014. Requer, afinal, o provimento do recurso, com a determinação de retorno dos autos à origem, para possibilitar a produção de prova pericial a cargo de especialista em psiquiatria, e sucessivamente, o restabelecimento do benefício de auxílio-doença nº 601.592.008-8, ou o pagamento da benesse no período de 31/10/2013 a 08/04/2014.

Contrarrazões do INSS às fls. 246/248.

O autor veio a óbito em 24-03-2015 (fl. 254), sendo deferida a habilitação da sucessão (fl. 285).

Por força do recurso de apelação vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

 

 

Da análise dos autos observa-se que a parte autora requereu a produção de prova pericial nas especialidades de neurologia e psiquiatria, tendo o Juízo a quo, contudo, determinado tão-somente a realização de perícia na primeira especialidade.

Nos termos do art. 130 do CPC, o julgador pode indeferir a produção de provas que entender desnecessárias à instrução do processo, as diligências inúteis ou as meramente protelatórias, mormente por que destinadas à formação de seu convencimento. Portanto, se entender encontrar-se munido de suficientes elementos de convicção, é dispensável a complementação da prova.

Cabe destacar, que restou atendido o princípio do contraditório no presente caso, tendo sido oportunizada a participação das partes na produção da prova pericial, bem como a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas, não havendo que se falar em cerceamento de defesa. As partes poderiam, ademais, apresentar laudos de assistentes técnicos.

Ademais, o pedido de realização de nova prova pericial, a cargo de especialista na área de psiquiatria, resta agora prejudicado, pois o autor faleceu em 24-03-2015, conforme certidão de óbito juntada à fl. 254. Constata-se, no entanto, que os autos estão suficientemente instruídos para o julgamento da presente demanda, não havendo prejuízo para a parte requerente.

Negado, portanto, o provimento do recurso da parte autora nesta parte.

Assim fixado, prossigo.

 

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

 

 

A prova pericial tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo e se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação (art. 473 do CPC) e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (fls. 177/191), por Neurologista, em 23/06/2014, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente:

 

a- enfermidade: Epilepsia por Traumatismo Craniano Encefálico - CID G40;

b- incapacidade: inexistente;

 

 

De acordo com o perito:

 

(...)

 

Embora o perito do juízo tenha concluído não haver incapacidade ou redução da capacidade laboral, por entender que o quadro de epilepsia do requerente se encontrava controlado com uso da medicação, foi taxativo ao afirmar que o autor era alcoolista.

Com efeito, há farta documentação nos autos indicando que o autor era alcoolista. Inclusive na Nota de Alta de fl. 87, constante do prontuário médico de internação do autor (fls. 27/124), elaborado por ocasião do tombo que originou o traumatismo cranioencefálico e que ensejou a concessão do benefício de auxílio-doença que ora se quer ver restabelecido, há menção de que o mesmo apresentava hálito etílico na chegada (ao hospital).

Cabe destacar, que após ter recebido alta do hospital São José, onde fez a neurocirurgia e permaneceu internado no período de 21/04/2013 a 10/05/2013, o autor voltou a sofrer crises convulsivas (fls. 201/205), tendo inclusive se envolvido em acidente de trânsito, em 16/06/2013 (fl. 207).

Constata-se, ainda, que o requerente foi internado na Fazenda São Jorge - Centro de Reabilitação Humana do Vale do Araranguá - SC, para tratamento terapêutico de dependência química (álcool/drogas), por um período de 09 (nove) meses, com início em 14/08/2013 (fl. 20), tendo sido juntado aos autos atestados do referido Centro (fl. 19), respectivamente datados de 22/10/2013 e 03/12/2013, informando que o requerente estava em tratamento da patologia CID 10: F10 (Transtornos mentais e comportamentais devidos ao uso de álcool), o que demonstra que o autor estava incapaz de exercer suas atividades profissionais à época em que teve seu benefício cancelado.

Observa-se, ademais, que o próprio perito do INSS reconheceu, por ocasião da perícia administrativa realizada em 17/12/2013, a dependência do autor ao álcool, quando o mesmo afirmou, para justificar o indeferimento do auxílio-doença (fl. 161):

 

Nota-se, além disso, que em 09/04/2014 foi concedido ao autor o benefício de auxílio-doença (NB nº 605.785.528-4) até 30/05/2014 (fl. 174), pelo CID F-19 (Transtornos mentais e comportamentais devidos ao uso de múltiplas drogas e ao uso de outras substâncias psicoativas), conforme consulta feita ao Plenus-Hismed.

De tudo isso se conclui que quando teve o seu benefício de auxílio-doença cancelado, em 30/10/2013 (fl. 16), o autor ainda se encontrava incapaz para o exercício de suas atividades laborais de motorista/tratorista, não em razão do traumatismo cranioencefálico ou de depressão, mas sim em razão do alcoolismo.

Ressalte-se que o alcoolismo, dependência do indivíduo ao álcool, é uma doença reconhecida como tal pelo Ministério da Saúde e, embora, em tese, possa não ser incapacitante para o exercício de algumas atividades laborais, certamente o era para o autor, que era motorista/tratorista e, como tal, não podia trabalhar sob os efeitos do álcool, sob pena de colocar em risco não só a própria vida como a de terceiros.

Ademais, ainda que assim não se considere, no caso em análise, como dito acima, o autor era portador de epilepsia, o que, por si só, ao contrário do que entendeu o perito do Juízo, recomendaria a sua reabilitação para o exercício de outra atividade laboral, em razão do potencial risco que tinha de sofrer uma crise convulsiva enquanto dirigia, colocando em perigo não só a sua vida, como a de outras pessoas.

Tal conclusão é reforçada pelo fato de que o autor veio a óbito em razão de traumatismo cranioencefálico por queda da própria altura no momento em que sofria uma crise convulsiva ("ataque epilético"), conforme se verifica do atestado de óbito e da cópia do Boletim de Ocorrência da Delegacia de Polícia de Forquilhinha - SC (fls. 254/255).

Assim, uma vez comprovada nos autos a existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais de motorista/tratorista, cabível o restabelecimento do benefício de auxílio-doença nº 601.592.008-8, desde a data em que indevidamente cessado (30-10-2013 - fl. 16), até a data do óbito do autor (24-03-2015 - fl. 254), com a dedução dos valores que tenham sido recebidos administrativamente por conta de implantação de benefício previdenciário a contar dessa data.

Dado provimento ao recurso da parte autora nesta parte.

 

 

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

 

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre o valor da condenação.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

À vista do parcial provimento do recurso da parte autora, alterada a sentença no sentido de condenar o INSS ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença nº 601.592.008-8, desde a data em que indevidamente cessado (30-10-2013 - fl. 16) até o dia do óbito do autor (24-03-2015 - fl. 254), bem como a proceder ao pagamento das respectivas parcelas, acrescidas de correção monetária e de juros de mora, na forma da fundamentação supra. Honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da parte autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/10/2015, na seqüência 332, disponibilizada no DE de 02/10/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA.