PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. QUALIDADE DE SEGURADO. TUTELA ANTECIPATÓRIA. MANUTENÇÃO. TRF4. 5005839-53.2012.4.04.7112

1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade que a incapacita para o trabalho, é de ser restabelecido o auxílio-doença desde a datada cessação. 2. Mantém a autora sua qualidade de segurado, posto que indevida a cessação do último benefício. Inteligência do artigo 15, I, da Lei nº 8.213/91. 3. Atendidos os pressupostos legais da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 300, CPC/15), é de ser mantida a tutela antecipatória deferida na sentença. 4. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). 5. A forma de cálculo dos consectários legais resta diferida para a fase de execução do julgado.

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso do autor, deferindo ao autor o benefício de auxílio-doença, bem como para diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

 

Cuida-se de apelação interposta da sentença cujo dispositivo tem o seguinte teor:

 

O autor recorre postulando a anulação da sentença por cerceamento de defesa, ou, subsidiariamente a reforma da decisão, e a concessão do benefício postulado, com base nas conclusões do laudo pericial judicial realizado nos autos do processo n.º 5012043-45.2014.4.04.7112. Prequestiona.

 

Regularmente processados, subiram os autos a este Tribunal.

 

É o relatório.

 

 

Contrariamente ao alegado pela parte autora na sua apelação, não vislumbro caso de cerceamento de defesa quando do indeferimento da produção de nova prova técnica com especialista em endocrinologia.

 

Destarte, entendo que o fato de o médico perito designado não ser especialista na área na qual o autor apresenta patologia, por si só, não invalida as conclusões do laudo.

 

Além disso, verifico que consta nos autos laudo pericial judicial realizado com especialista naquela área, o qual será utilizado como prova emprestada.

 

Portanto, além de não ser indispensável a realização de perícia médica com especialista na área da patologia, no caso dos autos, há perícia com especialista em endocrinologia. Assim, afasto o alegado cerceamento de defesa.

 

 

Quanto ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 da LBPS:

 

 

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

 

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial, em 24/07/2013, da qual se extraem as seguintes informações sobre o quadro clínico da parte autora (evento 40):

 

a) enfermidades: diz o perito que o autor é portador de "Hipertensão Arterial Sistêmica. Diabetes Mellitus. Síndrome do Manguito Rotador E";

 

b) incapacidade: responde o perito que o paciente apresenta incapacidade parcial e temporária para o exercício da atividade de motorista de caminhão, desde maio de 2013.

 

Do exame dos autos, constatam-se outros elementos sobre a parte autora:

 

a) idade: 52 anos (16/08/1964);

 

b) profissão: motorista carreteiro;

 

c) histórico de benefícios: o autor recebeu os benefícios de auxílio-doença n.º 5428220968, de 27/09/2010 a 05/08/2011; n.º 5489945946, de 24/11/2011 a 03/01/2013 e n.º 6003240230 de 01/01/2013, ativo por força de decisão proferida nos autos do processo n.º 50120434520144047112.

 

Ciente das conclusões do laudo, o réu comunicou que não fará proposta de acordo, pois entende que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito (falta de interesse processual), considerando o resultado da perícia e a concessão dos NBs 031/548994594-6 (DIB 24.11.11 e DCA 03.01.13) e 031/600324023-0 (DIB 04.01.13 e DCB 31.10.13). Postula, assim, a extinção do processo sem resolução de mérito, forte no art. 267, VI, do CPC (Evento 46).

 

Contudo, entendo que o autor não é carente de ação. Verifico que o pedido veiculado nesta demanda refere-se ao benefício de auxílio-doença n.º 542.822.096-8, cessado em 05/08/2011, não havendo, inclusive, pagamento de benefício ao autor no período de 06/08/2011 a 23/11/2011.

 

Inconformado com as conclusões do laudo, o autor apelou da sentença de improcedência, instruindo seu recurso com laudo pericial judicial, realizado nos autos do processo n.º 50120434520144047112, elaborado por especialista em endocrinologia.

 

Dessa forma, considerando que se trata de uma prova técnica, produzida em juízo, do qual o réu (INSS), também figurava no pólo passivo, não vejo óbice a sua utilização.

 

Segundo aquele laudo (evento 91), realizado por especialista em endocrinologia em 28/10/2014, o autor apresenta as seguintes patologias: "Diabetes mellitus não insulino dependente E 11. Hipoglicemia E 16.1. Hipertensão arterial sistêmica I 10".

 

Destacou que tais patologias geram incapacidade laboral total e temporária, tendo referido que:

 

 

Quanto à data de início do quadro clínico incapacitante, apontou o perito para o mês de março de 2011.

 

Portanto, verifico que na cesassão do benefício objeto da presente demanda (05/08/2011), o autor estava incapaz para o trabalho. Logo, faz jus ao restabelecimento daquele benefício desde o dia imediatamente posterior à sua cessação, qual seja, 06/08/2011.

 

Por oportuno, destaco que o autor, após a cessação acima referida, titularizou benefício de auxílio-doença n.º 5489945946, no período de 24/11/2011 a 03/01/2013, bem como é titular do benefício de auxílio-doença n.º 6003240230, desde de 01/01/2013.

 

Desse modo, dos valores em atraso, haverá de ser descontada a importância paga por força do deferimento dos citados benefícios, se possuírem renda mensal inferior ao ora restabelecido.

 

Caso contrário, deve haver o pagamento da prestação ora deferida somente no período em que, incapaz para o trabalho, o autor não estava ao abrigo do RGPS (06/08/2011 a 23/11/2011).

 

Assim, dou parcial provimento ao recurso do autor, determinando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença n.º 5428220968, a partir de 06/08/2011.

 

Descabe a conversão em aposentadoria por invalidez, já que a incapacidade laboral do autor é temporária.

 

 

Destaco que o relevante papel da tutela específica na ordem jurídica foi reafirmado com o Novo Código de Processo Civil. Não poderia ser diferente já que o diploma processual passou a considerar, em suas normas fundamentais, que a atividade satisfativa do direito reconhecido também deve ser prestada em prazo razoável (art. 4.º, NCPC). Essa disposição legal, à evidência, encontra base na própria Constituição Federal (art. 5.º, XXXV, CF). Assim: "à luz desse preceito, tem-se que a Jurisdição apresenta-se como atividade do Estado voltada à realização do Direito, não só restaurando a ordem jurídica violada (isto é, após a ocorrência da lesão, ou do dano), mas, também, evitando que tal violação ocorra" (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 759).

 

De fato, a técnica que anteriormente proporcionava o imediato cumprimento das decisões de preponderante eficácia mandamental - para prestigiar a célebre classificação de Pontes de Miranda - foi aprimorada. É que as regras anteriores estavam confinadas aos artigos 461 e 461-A do CPC/73. Agora, é feita a distinção entre o pronunciamento judicial que impõe o dever de fazer ou não fazer, ainda na fase cognitiva, e posteriormente, é dado tratamento ao cumprimento da tutela prestada. Nessa linha, confira-se a redação dos artigos 497 e 536, ambos do NCPC.

 

Tenho, pois, que a tutela específica é instrumento que anima a ordem processual a dar material concreção àquele direito reconhecido em juízo. Ela afasta a juridicidade do plano meramente genérico e converte em realidade a conseqüência determinada pelo provimento judicial.

 

Não me parece, também, que a tutela específica possa ser indistintamente equiparada às tutelas provisórias (antecipatória e cautelar), já que a sua concessão, em determinados casos, dispensa a situação de perigo, como se denota do parágrafo único do art. 497, NCPC. Aliás, expressis verbis, para que seja evitada a prática de uma conduta ilícita, é irrelevante a demonstração de ocorrência de dano.

 

No mais, cumpre lembrar que os recursos especial e extraordinário não possuem efeito suspensivo e, portanto, a regra geral é a realização prática do direito tão logo haja pronunciamento pelo tribunal local, não havendo qualquer justificativa razoável para que não se implemente o comando judicial de plano.

 

Especificamente em matéria previdenciária, a sentença concessiva de benefício amolda-se aos provimentos mandamentais e executivos em sentido amplo, cujos traços marcantes, considerada a eficácia preponderante, são, respectivamente, o conteúdo mandamental e a dispensa da execução ex intervallo, ou seja, a propositura de nova ação de execução. Nesse ponto, vale registrar que este Tribunal já adota a compreensão, de longa data, no sentido de que é possível a imediata implantação dos benefícios previdenciários com fundamento na tutela específica (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).

 

Entendo, portanto, que a implantação do benefício previdenciário ora deferido é medida que se impõe imediatamente. Para tanto, deverá o INSS, no prazo de 45 dias, realizar as providências administrativas necessárias.

 

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5.º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária e à taxa de juros, e, considerando que a questão é acessória no contexto da lide, mostra-se adequado e racional diferir-se a solução em definitivo acerca dos consectários legais para a fase de execução, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida.

 

A fim de evitar novos recursos sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se, inicialmente, os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, caso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Dou por prequestionada a matéria versada nos dispositivos legais e constitucionais apontados pelo INSS para fins de recurso especial e/ou extraordinário, restando perfectibilizado o acesso à via excepcional, nos termos do art. 1.025, do CPC/15.

 

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicado, no ponto, o recurso e/ou remessa necessária.

 

 

Os honorários advocatícios, a serem suportados pelo INSS, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC: A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

O prequestionamento, quanto à legislação invocada, fica estabelecido pelas razões de decidir, o que dispensa considerações a respeito, vez que deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado, considerando-se aqui transcritos todos os artigos da Constituição e/ou de lei referidos pelas partes.

 

 

Dou parcial provimento ao recurso do autora para, afastar a alegação de cerceamento de defesa, e acolher como prova emprestada o laudo anexado ao evento 91, e reconhecer o direito ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença desde a cessação. Quanto aos consectários legais, deve ser diferida a questão, de ofício, para a fase de execução a sua forma de cálculo.

 

 DISPOSITIVO

 

Frente ao exposto, voto por dar provimento ao recurso do autor, deferindo ao autor o benefício de auxílio-doença, bem como para diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/06/2017, na seqüência 1342, disponibilizada no DE de 09/06/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR, DEFERINDO AO AUTOR O BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA, BEM COMO PARA DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.