PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. REVISÃO ADMINISTRATIVA. CUSTAS. TRF4. 0005018-67.2016.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso da parte autora, dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados, no ponto, o recurso e/ou a remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa necessária e de apelações interpostas contra sentença que, confirmando a tutela antecipada deferida, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) restabelecer o benefício de auxílio-doença da parte autora, a contar da cessação administrativa (17/06/2012);

b) pagar as parcelas vencidas, descontados os valores percebidos em função da tutela antecipatória, com correção monetária pelo INPC e juros de mora de 6% ao ano, a contar da citação;

c) arcar com os honorários advocatícios de 10% do valor das parcelas vencidas até a data da publicação da sentença;

d) pagar as custas processuais pela metade.

Recorre o INSS (fls. 92/105), alegando em suma que a perícia realizada na esfera administrativa não apurou incapacidade, e que o autor voltou a trabalhar após a cessação do benefício, pelo que requer a improcedência da demanda. Sucessivamente, requer a exclusão das parcelas referentes ao período em que o autor estava trabalhando, a reforma da sentença no ponto em que exige espera de um ano para realização de perícia periódica, a isenção de custas, e a aplicação do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/09, para fins de juros e correção monetária.

Apela a parte autora (fls. 114/116), alegando que, tendo em vista suas condições pessoais, faz jus à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez desde a cessação do auxílio-doença.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que, confirmando a tutela antecipada deferida, determinou o restabelecimento à parte autora do benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (17/06/2012).

 

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurado e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

In casu, durante a instrução processual foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista e traumatologista em 07/11/2012, da qual se extraem as seguintes informações (fls. 39/47):

 

a) enfermidade: afirma o perito que Lombalgia. Dor aos esforços (...) CID: M54.5;

b) incapacidade: refere o perito que Sim (...) Parcial e temporária (...) Dor aos grandes esforços e posições em flexão (...) Junho de 2012;

c) tratamento/reabilitação: diz o perito Baseado no exame físico e receitas, sugiro que lhe seja concedido 6 meses de auxílio-doença, que seria o máximo necessário para fazer um tratamento adequado (consultas com ortopedista, usar medicação regularmente e realizar 20 a 30 sessões de fisioterapia).

Do exame dos autos, colhem-se, ainda, as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 45 anos (nascimento em 10/09/1971 - fl. 07);

b) profissão: servente de pedreiro (fls. 09/10, 64/65);

c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 18/08/2011 a 16/06/2012 (fls. 11/16, 62/67); ajuizou a presente ação em 25/06/2012; a tutela antecipatória foi concedida em 09/04/2013 (72/76);

d) atestado médico de 08/11/2011 relatando quadro de dores intensas e frequentes na região lombar que levam a falta ao trabalho (fl. 18); atestado de ortopedista e traumatologista de 16/08/2011 relatando incapacidade laborativa por 30 dias em função de CID M54.4 (lumbago com ciática - fl. 19); atestado de 06/09/2011 relatando início de tratamento fisioterápico (fl. 21); atestados de 06/12/2011 e 01/02/2012 referindo acompanhamento com traumato-ortopedia por apresentar CIDs M41.2 (outras escolioses idiopáticas), M54.7 e M51.1 (transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia - fls. 23/24); atestado de 13/04/2012 solicitando tratamento fisioterápico para coluna vertebral (fl. 25); atestados de 13/04/2012 e 08/06/2012 referindo impossibilidade de trabalhar em função de quadro de CIDs M41.2, M51.1 e M54.7, com intensas dores na região lombo-sacra (fls. 26/28);

e) declaração da Secretaria Municipal de Saúde de Roca Sales/RS, de 05/06/2012, referindo que o autor está na fila de espera para realização de exame de tomografia computadorizada da coluna lombo-sacra (fl. 27);

f) receituários médicos de 16/08/2011, 08/11/2011, 06/12/2011, 13/04/2012, 05/06/2012 (fls. 20, 22/23, 25, 29);

g) RX da coluna lombo-sacra de 04/08/2011 (fl. 17);

h) laudo do INSS de 11/06/2012 cujo diagnóstico foi de CID M54.4 (lumbago com ciática - fl. 61).

Diante do conjunto probatório a demanda foi julgada procedente para restabelecer ao autor o benefício de auxílio-doença cessado em 16/06/2012, o que não merece reforma, pois de fato restou comprovada a incapacidade laborativa temporária.

Assim, sem razão a parte autora ao requerer aposentadoria por invalidez, pois ainda não se trata de incapacidade laborativa total e definitiva.

O INSS traz aos autos informação do CNIS da parte autora (fls. 64/65 e 96) onde consta vínculo empregatício de 03/01/2011 a 31/12/2012, em parcial concomitância com o gozo de auxílio-doença, pelo que requer a improcedência da ação ou a exclusão das parcelas referentes a esse período. Sem razão o apelante quanto ao ponto, pois o fato de o autor ter mantido tal vínculo por alguns meses após a concessão do benefício não significa que ele tenha realmente conseguido trabalhar e, se o fez, certamente o foi em condições precárias e por uma questão de benevolência de seu empregador e de sobrevivência, pois o INSS tinha cessado indevidamente o seu benefício como se viu acima. Observe-se que o laudo judicial fixou a DII em 06/2012.

Postula o INSS, ainda, a reforma da decisão no ponto em que exige espera de um ano para realização de perícia periódica. Com razão o apelante.

Em se tratando de benefício de natureza temporária não há como determinar o seu termo final, já que não se pode prever até quando estará o segurado incapacitado.

O art. 60 da Lei 8.213/91 estabelece que o auxílio-doença será devido enquanto o segurado permanecer incapaz.

Nesse sentido, cito o seguinte precedente:

Todavia, o que a sentença determinou é que o benefício deveria ser mantido por no mínimo um ano, o que merece reforma pois, uma vez transitada em julgado a sentença, o segurado é obrigado a submeter-se à perícia administrativa, a ser realizada a qualquer tempo, podendo o benefício ser cancelado se recuperada a capacidade laborativa.

O benefício somente poderá ser cancelado após perícia administrativa que conclua pela recuperação da capacidade laborativa (art. 59 c/c art. 101 da Lei 8.213/91 e art. 71 da Lei 8.212/91).

Sobre o tema dispõe a Lei 8.213/91:

Como se vê, em face do caráter temporário do benefício de auxílio-doença, concluindo a administração pela capacidade laborativa do segurado, tem ela o dever de suspender o benefício daquele que não necessita da Previdência.

Observe-se que este TRF tem entendido que o benefício previdenciário somente não pode ser cancelado administrativamente enquanto a ação estiver sub judice, o que é a hipótese dos autos, pois se trata de benefício previdenciário concedido por decisão que ainda não transitou em julgado.

Assim, somente o benefício concedido por decisão judicial transitada em julgado poderá ser cancelado administrativamente, após perícia médica que concluir pela capacidade laboral do segurado, que pode ser realizada a qualquer tempo, não havendo ilegalidade no ato administrativo, cabendo ao segurado, se isso ocorrer, recorrer administrativamente ou demonstrar a permanência da situação que lhe confere a manutenção do benefício através de ação própria.

Por oportuno, cito o seguinte precedente da 3ª Seção deste Tribunal:

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

 

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Assim, dá-se parcial provimento ao recurso do INSS nesse aspecto.

Por fim, ressalto que a parte autora está em gozo de auxílio-doença em razão da decisão que antecipou a tutela, devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos a esse título.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/05/2017, na seqüência 304, disponibilizada no DE de 02/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E/OU A REMESSA NECESSÁRIA.