| D.E. Publicado em 25/08/2016 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0013328-96.2015.4.04.9999/RS
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | ARACI DA SILVEIRA SILVEIRA |
ADVOGADO | : | Plinio Girardi e outro |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE TERRA DE AREIA/RS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. SUSPEIÇÃO DO PERITO JUDICIAL. PRECLUSÃO. MARCO INICIAL. ERRO MATERIAL. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.
1. Preclusa a questão quanto à suspeição do perito judicial, diante da decisão deste TRF em sede de Agravo de Instrumento. 2. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora está incapacitada temporariamente para o trabalho desde a cessação administrativa do benefício, é de ser mantida a sentença que restabeleceu o benefício de auxílio-doença. 3. Correção, de ofício, de erro material da sentença quanto à data da cessação administrativa (marco inicial do benefício). 4. As normas que versam sobre correção monetária e juros possuem natureza eminentemente processual, e, portanto, as alterações legislativas referentes à forma de atualização monetária e de aplicação de juros, devem ser observadas de forma imediata a todas as ações em curso, incluindo aquelas que se encontram na fase de execução. 5. Visando não impedir o regular trâmite dos processos de conhecimento, firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público, a forma como será apurada a atualização do débito deve ser diferida (postergada) para a fase de execução, observada a norma legal em vigor.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, corrigir, de ofício, erro material na sentença, negar provimento ao recurso e à remessa necessária e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso e/ou a remessa necessária no ponto, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 17 de agosto de 2016.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8436993v7 e, se solicitado, do código CRC EE9E9859. | |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0013328-96.2015.4.04.9999/RS
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
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RELATÓRIO
Cuida-se de remessa necessária e de apelação de sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:
a) restabelecer em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde 04-02-10;
b) adimplir os atrasados, corrigidos monetariamente pelo INPC e com juros de mora, a contar da citação, pelos índices oficiais de remuneração da poupança;
c) suportar a verba honorária advocatícia, arbitrada em 10% sobre o valor da condenação, não incidindo sobre as prestações vincendas posteriores à sentença.
Recorre o INSS, alegando, em suma, que o segundo laudo foi elaborado por perito suspeito e que há contradição. Alega a suspeição do perito por possuir ações judiciais contra a autarquia, não podendo o mesmo realizar perícias contra o INSS, requerendo a anulação da sentença e a designação de outro profissional para realizar nova perícia. Ainda, alega que a doença é preexistente ao reingresso no RGPS e que não existia incapacidade laborativa na época da cessação administrativa, requerendo a improcedência do pedido. Subsidiariamente, requer seja a DII fixada na data do segundo laudo pericial (3/2013), e a aplicação da Lei 11.960/09.
Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Controverte-se, na espécie, acerca do acerto ou não da sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a restabelecer em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde 04-02-10.
Da remessa necessária
É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.
Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.
Durante a instrução processual, foram realizadas duas perícias médicos-judiciais. Da primeira, realizada por ortopedista e traumatologista em 22-04-11, juntada às fls. 75/80, extraem-se as seguintes informações acerca do quadro clínico da autora:
a) enfermidades: afirma o perito que A autora apresenta doença degenerativa na coluna cervical e lombar;
b) incapacidade: refere o perito que Não apresenta doença incapacitante... não há como saber a data de início da doença por ser degenerativa, crônica... Não há incapacidade... A autora refere ser faxineira. O exame físico não revelou impedimentos ortopédicos para essa atividade, pois a doença encontra-se compensada... mas tem a função preservada, conforme se verificou ao exame físico. É apta para o trabalho, sob controle medicamentoso e/ou fisioterápico na vigência de dor... Sim, no momento é apta pra o trabalho... O trabalho da autora não agrava a doença. A doença da autora não tem relação com o trabalho, pois é degenerativa... É apta para o trabalho... A doença pode se agravas por ser degenerativa, não tendo relação com o trabalho. Cabe ressaltar que doença não é sinônimo de incapacidade, ou seja, apesar da doença, a autora tem a função preservada, pois a doença está compensada... Não há incapacidade... Na minha opinião, não há incapacidade;
c) tratamento: diz o perito que É possível que sim. Essas dores podem ser controladas com medicamentos... Os sintomas podem ser controlados com medicamentos e/ou fisioterapias... Doenças degenerativas não tem cura... Utiliza analgésicos e antinflamatórios. Os efeitos colaterais são raros e não interferem nas atividades da autora.
Da segunda perícia judicial, realizada por médico do trabalho em 24-01-13 (fl. 119), juntada às fls. 120/122 e complementada às fls. 137/139 e 146/150, extraem-se as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:
a) enfermidades: afirma o perito que Quadro degenerativo com discreta discopatia L4-L5... Osteoporose com demineralização... Abaulamentos discais de L4-L5 e L5-L6, se estendem para os forames de conjugação bilateralmente, principalmente à esquerda, onde determinam importante estenose desses forames de conjugação... Em L4-L5, observa-se protusão discal lateral esquerda sobrejacente, com pequena migração caudal, obstruindo o recesso lateral... Sim hérnia de disco lombar CID M51.0;
b) incapacidade: refere o perito que A pericianda tem direito a benefício do INSS, por incapacidade temporária, até apresentar os exames solicitados... Incapacidade temporária... a pericianda não apresenta incapacidade... Inexiste incapacidade laboral, no presente momento, com os exames apresentados, faltando a ressonância magnética de coluna lombossacra... A pericianda tem direito a benefício do INSS, por incapacidade temporária, até terminar o tratamento completo de recuperação da hérnia discal em L3/L4 L4/L5... A concessão de benefício por incapacidade temporária foi a conclusão da verificação da condição de incapacidade mediante exame... Total... Temporária;
c) tratamento: diz o perito que Tratamento clínico resolve... tendo ainda que realizar cirurgia corretiva urgentemente, que a não realização, a que incapacitaria permanentemente a pericianda... Inconsistente a medicação para o laudo.
Do exame dos autos, constatam-se as seguintes informações sobre a parte autora. Vejamos:
a) idade: 60 anos (nascimento em 25-01-56 - fl. 08);
b) profissão: diarista/faxineira/contribuinte individual (fls. 09/17);
c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 07-12-09 a 28-02-10 (fls. 18/21, 44/48 e SPlenus em anexo); ajuizou a presente ação em 26-05-10 e, em 27-05-10 foi deferida a tutela antecipada (fls. 34/35) e revogada em 16-11-11, mas ainda ativo o benefício (fl. 86 e SPlenus em anexo);
d) atestado de 2010 (fls. 28/30); exames de 2009 e 2013 (fls. 22/27, 131/134 e 142); receitas de 2010 (fls. 31/32);
e) laudo do INSS de 04-02-10 (fl. 45), cujo diagnóstico foi de CID M54 (dorsalgia); idem o laudo de 25-02-10 (fl. 46).
Diante de tal quadro, foi concedido o benefício de auxílio-doença, o que não merece reforma, pois comprovada a incapacidade laborativa temporária da parte autora.
Recorre o INSS, alegando, em suma, que o segundo laudo foi elaborado por perito suspeito e que há contradição. Alega a suspeição do perito por possuir ações judiciais contra a autarquia, não podendo o mesmo realizar perícias contra o INSS, requerendo a anulação da sentença e a designação de outro profissional para realizar nova perícia. Ainda, alega que a doença é preexistente ao reingresso no RGPS e que não existia incapacidade laborativa na data da cessação administrativa, requerendo a improcedência do pedido. Subsidiariamente, requer seja a DII fixada na data do segundo laudo pericial (3/2013),
À fl. 115, foi nomeado, em substituição, o Dr. Osvaldo da Rocha Michel para atuar no feito, nos termos da decisão que deferiu a prova pericial. O procurador do INSS teve ciência de tal nomeação, conforme se vê à fl. 119. À fl. 126, após a realização do laudo judicial, o INSS alega, em suma, que o que se constata é que todos os laudos recebidos do "Expert" nomeado, indicam a existência de doença incapacitante, contrariando qualquer estatística, e por conseqüência, credibilidade suficiente ao reconhecimento do pedido. Requer não mais seja o médico perito que atuou no presente nomeado por este juízo. No despacho de fl. 135, os autos foram encaminhados ao perito para complementação e, após essa, o procurador do INSS requereu a desconsideração da perícia realizada e a designação de nova perícia com outro profissional alegando suspeição (fls. 154/156), o que foi indeferido na decisão de fls. 190/191. Dessa decisão, o INSS interpôs Agravo de Instrumento, ao qual foi negado seguimento neste TRF (fls. 203/206). Assim, entendo preclusa tal questão.
Quanto as demais alegações, a parte autora juntou aos autos atestados de 2010 que referem que... apresenta uncoartrose cervical, espondilose lombar associada a leve escoliose E... Encontra-se incapacitada para o trabalho. A autora gozou de auxílio-doença de 2009 a 2010 (SPlenus em anexo), em razão de problemas na coluna e os laudos judiciais afirmaram que A autora apresenta doença degenerativa na coluna cervical e lombar... Quadro degenerativo com discreta discopatia L4-L5... Osteoporose com demineralização... Abaulamentos discais de L4-L5 e L5-L6, se estendem para os forames de conjugação bilateralmente, principalmente à esquerda, onde determinam importante estenose desses forames de conjugação... Em L4-L5, observa-se protusão discal lateral esquerda sobrejacente, com pequena migração caudal, obstruindo o recesso lateral... Sim hérnia de disco lombar CID M51.0. Dessa forma, é possível concluir que tendo ela trabalhado até 31-01-09 e gozado de auxílio-doença de 07-02-09 a 28-02-10, não há de se falar em incapacidade preexistente e que quando cessado administrativamente o benefício de auxílio-doença em 28-02-10, a autora permanecia incapacitada ao trabalho em razão de suas enfermidades devendo ser esse o marco inicial do benefício.
Assim, é de ser mantida a sentença que restabeleceu o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa, negando-se provimento ao recurso.
Todavia, verifica-se que a ocorrência de erro material na sentença, pois a cessação administrativa ocorreu em 28-02-10 (fl. 18) e não como constou (04-02-10). Assim, corrijo, de ofício, referido erro material.
Juros moratórios e correção monetária
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5.º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.
Da Verba Honorária
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Das Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Por fim, ressalto que a parte autora está em gozo de auxílio-doença em razão da decisão que antecipou a tutela, devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos a esse título.
Ante o exposto, voto por, corrigir, de ofício, erro material na sentença, negar provimento ao recurso e à remessa necessária e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso e/ou a remessa necessária no ponto.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8436992v4 e, se solicitado, do código CRC 589F0CEF. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/08/2016
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0013328-96.2015.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00039917220108210163
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Sérgio Cruz Arenhardt |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | ARACI DA SILVEIRA SILVEIRA |
ADVOGADO | : | Plinio Girardi e outro |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE TERRA DE AREIA/RS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/08/2016, na seqüência 214, disponibilizada no DE de 02/08/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CORRIGIR, DE OFÍCIO, ERRO MATERIAL NA SENTENÇA, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E À REMESSA NECESSÁRIA E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, RESTANDO PREJUDICADO O RECURSO E/OU A REMESSA NECESSÁRIA NO PONTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO | |
: | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8531928v1 e, se solicitado, do código CRC 23BB90B0. | |
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