PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA ANTECIPATÓRIA. MANUTENÇÃO. CUSTAS. TRF4. 0016458-60.2016.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso e à remessa necessária, mantendo a tutela antecipada deferida, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados, no ponto, o recurso e/ou a remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de remessa necessária e de apelação interposta contra sentença que, deferindo a tutela antecipada, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) restabelecer em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (01-03-12 - fl. 18);

b) pagar as parcelas atrasadas, com correção monetária pelo IGP-DI desde quando devidas e com juros de mora de 1% ao mês desde a citação;

c) arcar com os honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas (Súmula 111 do STJ);

d) pagar as custas por metade.

Recorre o INSS, alegando, em suma, que a autora não possuía carência para a concessão do benefício, porque começou a contribuir ao RGPS em 03/10, tendo o perito judicial afirmado que a sua incapacidade remonta a maio de 2010, requerendo a improcedência do pedido. Subsidiariamente, requer os descontos dos períodos em que a parte autora esteve em vínculo empregatício e a aplicação da Lei 11.960/09.

Com contrarrazões, subiram os autos ao TJRS que declinou de competência para este TRF.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, acerca do acerto ou não da sentença que, deferindo a tutela antecipada, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (01-03-12 - fl. 18).

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial por psiquiatra em 05-04-13 (fl. 78), juntada às fls. 88/92 e complementado à fl. 140, da qual se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

a) enfermidade: diz o perito que Refere que a queixa iniciou em maio de 2010, após um dia em que teve palpitação, sensação de que algo ruim poderia acontecer com ela, falta de ar, sensação de desmaio... No dia que teve a crise ficou em casa, deitada, o dia inteiro. No dia seguinte procurou um clínico que a avaliou por não encontrar nenhuma alteração que justificasse a queixa da pericianda a referenciou para tratamento com psiquiatra e psicólogo... Relata piora das crises, de dois meses para cá... Pelo relato do periciando, os medos vieram após um ataque de pânico... doença mental (CID-10 F40.0)...;

b) incapacidade: afirma o perito que A incapacitação para o trabalho, relacionada aos sintomas da agorafobia, é total.... a doença relacionada com a incapacidade para o trabalho teve início em maio de 2010, permanecendo com sintomas residuais ao longo do início do tratamento, que também causavam incapacitação, e que se agravaram durante a troca de farmaco, muito provavelmente com o objetivo de chegar a remissão total da doença... apresenta incapacitação total e temporária para o trabalho... a incapacidade iniciou, aproximadamente, em maio de 2010, conforme informações obtidas no exame pericial. Não é possível definir o dia do mês;

c) tratamento: refere o perito que No início do tratamento fez uso de paroxetina, até a dose de 60 miligramas, e de clonazepam, 0,25 mg, a noite e nas crises. Teve melhora com redução dos períodos de crise em relação a época do início do problema. Um ano depois, durante a alteração da paroxetina por sertralina, ocorreu uma piora na freqüência das crises. Atualmente faz uso de 150 miligramas de sertralina, ao dia... Como ainda não se esgotaram as possibilidades de tratamento para os sintomas de agorafobia, consideramos que a incapacidade que é total, e temporária e poderia ser reavaliada num período de seis meses da data da perícia.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 27 anos (nascimento em 25-05-90 - fl. 12);

b) profissão: a autora trabalhou como empregada/vendedora desde 03/10 (fls. 154/154v e CNIS em anexo);

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 13-06-11 a 01-03-12 (fls. 14/15, 18, 100 e SPlenus em anexo); ajuizou a presente ação em 01-03-12;

d) atestados médicos de 05-08-11 (fl. 17), de 02-09-11 (fl. 16), de 16-02-12 (fl. 20) e de 08-03-12 (fl. 28), referindo que está em acompanhamento psiquiátrico e que não apresenta condições ao trabalho; atestados de 2012/2013 (fls. 27 e 102);

e) receita de 2012 (fl. 19).

Diante de tal quadro foi restabelecido o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (01-03-12 - fl. 18). Recorre o INSS, alegando, em suma, que a autora não possuía carência para a concessão do benefício, porque começou a contribuir ao RGPS em 03/10, tendo o perito judicial afirmado que a sua incapacidade remonta a maio de 2010, requerendo a improcedência do pedido. Subsidiariamente, requer os descontos dos períodos em que a parte autora esteve em vínculo empregatício.

Em que pese o laudo judicial tenha referido que a incapacidade da autora remonta a 05/10, entendo que restou comprovado através do conjunto probatório que a sua incapacidade começou apenas em 2011, tanto que requereu o benefício apenas em 13-06-11 e trabalhou como empregada de 03/10 a 06/11, não havendo provas nos autos de que está incapaz desde 2010. Assim, sem razão o INSS ao alegar que a autora não possuía carência.

Todavia, não há falar em descontos de períodos trabalhados, pois conforme se vê no CNIS (fl. 154), a autora não conseguiu mais retornar ao trabalho desde a cessação do seu benefício em 01-03-12 e, se conseguiu em um ou em outro mês, o foi em condições precárias e por uma questão de sobrevivência.

Deve ser mantida a sentença, também, na parte em que deferiu a tutela antecipatória urgente, atualmente prevista no art. 300 do CPC/15:

 

 

Consoante se depreende da leitura do regramento acima, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.

 

Acresça-se a tais fundamentos, a lição do Ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Albino Zavascki, segundo o qual o risco de dano que enseja antecipação é o risco concreto, e não o hipotético ou eventual; atual, ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo; e grave, vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte (Antecipação da tutela. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 80). Entendo que o Novo Código de Processo Civil, neste aspecto, não alterou as condições para deferimento de tutela antecipatória fundada em urgência (anterior art. 273, I, do CPC/73)

 

Dessa forma, diante da sentença de procedência, confirmada neste julgamento, resta caracterizada a probabilidade do direito alegado.

 

O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo é evidenciado pelo fato de a parte autora padecer de moléstia que a incapacita para o trabalho, impedindo-a, assim, de prover sua subsistência.

 

Quanto à irreversibilidade dos efeitos do provimento (art. 300, §3.º, CPC/15), deve ser destacada a lição de Luiz Guilherme Marinoni:

 

 

Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento de Teori Zavascki, no sentido de que a vedação à tutela antecipatória irreversível não enseja uma regra absoluta (op. cit., p. 93):

 

  

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

 

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor. Assim, dou parcial provimento à remessa necessária nesse ponto.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/07/2017, na seqüência 14, disponibilizada no DE de 19/06/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E À REMESSA NECESSÁRIA, MANTENDO A TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E/OU A REMESSA NECESSÁRIA.