PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 5005729-21.2015.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação de sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa da parte autora, condenando-a ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, fixados em R$ 500,00 (quinhentos reais), suspensa a exigibilidade em razão da AJG.

Requer o apelante que seja determinada a reabertura da instrução processual, com a realização de nova perícia, através de perito com especialidade em Ortopedia/Traumatologia.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

Inicialmente, postula a parte autora a anulação da sentença para que seja realizada perícia médica por médico ortopedista ou traumatologista, visto que o "expert" não possui especialidade nesta área e que "o parecer apresentado se mostra bastante genérico, não entrando no mérito das doenças em si, com as possíveis limitações por estas causadas sobre a atividade laboral do recorrente.

Destaco que é sabido que a prova é destinada ao Juiz, cabendo, pois, a ele avaliar a necessidade de produção de novas provas para seu próprio convencimento e materialização da verdade. Perfeitamente possível, assim, o magistrado indeferir complementação ou realização de nova pericia médica, se satisfeito estiver com o conjunto probatório acostado aos autos.

No caso dos autos, a perícia realizada respondeu aos quesitos de forma clara, objetiva e completa, não existindo razão que justifique qualquer dúvida relativamente à sua credibilidade. Assim, e em atenção ao princípio do livre convencimento motivado do Juiz, afasto a possibilidade de caracterização de cerceamento de defesa, pois a matéria já se encontra suficientemente esclarecida, inclusive tendo em vista todos os documentos juntados pelas partes.

Outrossim, levando-se em conta que o perito é assistente do juízo, a ele encontrando-se vinculado em face do compromisso assumido, e não havendo qualquer indicação de parcialidade na elaboração do laudo, que traz conclusão na mesma linha da prova produzida nos autos, tenho como impróprio o acolhimento de alegação de inconsistência da perícia.

O certo é que a discordância quanto às conclusões do laudo não autoriza a repetição ou a complementação da perícia, se as questões formuladas pela parte autora foram efetivamente respondidas.

Nesse sentido, o seguinte precedente:

Assim, respaldado no princípio do livre convencimento motivado do Juiz e cotejando os ditames da lei com a conclusão do "expert", profissional equidistante das partes, afasto a preliminar aventada. Passo ao exame do mérito.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

 

Da análise dos dispositivos acima elencados, conclui-se que quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) o caráter total e permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurado e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução, foi realizada perícia médico-judicial por médico do trabalho, em 12-09-13 (E56 - LAUDPERI1):

a) enfermidade: diz o perito que o autor apresenta quadro de lombalgia;

b) incapacidade: responde o perito que o autor encontra-se Capaz para o exercício de qualquer trabalho ou atividade que lhe garanta subsistência bem como para as atividades do cotidiano... Inicio do ano de 2011. Não entendo como incapaz. A lombalgia pode apresentar picos de reagudização e nestes períodos de forma temporária, 30/60 dias, os pacientes se afastam do trabalho para tratamento.... Entendo haver restrições em nível de 25%... Entendo que o autor esteja melhorando, pois seu exame físico é normal;

c) tratamento: refere o perito que O autor alega lombalgia, assim deve manter-se em acompanhamento médico e em terapias indicadas por seu médico. No momento faz apenas uso de analgésico e não faz acompanhamento continuado... Se não houver um tratamento disciplinado, continuado, com outras terapias que não só o uso de analgésicos, não há parâmetros efetivos para precisar a futura melhora ou não do seu quadro. Se isto não ocorrer pode ser reabilitado para outras.

Do exame dos autos colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E1, E24, E102 e E109):

a) idade: 45 anos (nascimento em 10-03-71);

b) profissão: serviços gerais;

c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 14-02-07 a 04-03-07, de 19-12-10 a 20-05-11 e de 31-07-11 a 22-09-11, tendo sido indeferido o requerimento de 28-09-11, em razão de perícia médica contrária; ajuizou a presente demanda em 23-01-12;

d) tomografia computadorizada da coluna dorsal de 13-09-11; radiografia da coluna cervical e dorsal de 03-06-11;

e) atestado de 26-10-11, em que consta que o autor estava em tratamento fisioterápico devido às moléstias correspondentes aos CID 10 M19 e M54; atestado de 24-09-11, em que consta que o autor estava acometido por moléstias correspondentes aos CID 10 M19 e M54; atestado de 06-12-11, em que consta que o autor estava impossibilitado de exercer suas atividades laborais, devido a sinais degenerativos da coluna lombar, sofrendo de moléstias correspondentes aos CID 10 M19 e M54; atestado de 10-12-14, em que consta que o autor estava acometido por moléstias correspondentes aos CID 10 M25.7 e S82; laudo de 29-06-13, em que consta que o autor sentia dor crônica na coluna e sofre de artrose, moléstias correspondentes aos CID 10 M19 e M54;

f) laudo do INSS de 15-02-07, cujo diagnóstico foi de instabilidades da coluna vertebral (CID 10 M53.2); idem o de 27-02-07;

A ação foi julgada improcedente, em razão da falta de comprovação da incapacidade laborativa. Todavia, entendo que o apelo da parte autora merece parcial provimento.

Diante de todo o conjunto probatório, inclusive do laudo judicial quando refere que a moléstia de que o autor sofre pode causar períodos de incapacidade laboral, em que é necessário o afastamento de suas atividades laborais, e que há restrições em nível de 25%, entendo que há incapacidade laborativa temporária.

Assim, entendo que restou demonstrado nos autos que a parte demandante é portadora de moléstia que a incapacita temporariamente de exercer atividades laborativas, devendo ser reformada a sentença para determinar o restabelecimento do auxílio-doença a partir da data de cessação administrativa do benefício (22-09-11), com o pagamento dos valores atrasados.

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64); OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86); BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89); INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91); IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92); URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94); IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94); INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95); IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94); INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91); TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1.º-F da Lei 9.494/97 e o mais recente entendimento do STF, exemplificado pelas Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia e Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Este entendimento não obsta que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos, no que tange à aplicação do art. 1º-F da Lei 9.494/97, já que ainda controvertido o tema (STF, RE 870.947, Repercussão Geral, Relator Min. Luiz Fux, julgado em 16/04/2015).

Quanto aos juros de mora, até 29/06/2009, a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso (vide Súmula 75 deste Tribunal). Após a referida data, devem incidir uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da Lei 9.494/97 e sem capitalização, já que esta pressupõe expressa autorização legal (assim: STJ, 5.ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

 

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor. 

 

Destaco que o relevante papel da tutela específica na ordem jurídica foi reafirmado com o Novo Código de Processo Civil. Não poderia ser diferente já que o diploma processual passou a considerar, em suas normas fundamentais, que a atividade satisfativa do direito reconhecido também deve ser prestada em prazo razoável (art. 4.º, NCPC). Essa disposição legal, à evidência, encontra base na própria Constituição Federal (art. 5.º, XXXV, CF). Assim: "à luz desse preceito, tem-se que a Jurisdição apresenta-se como atividade do Estado voltada à realização do Direito, não só restaurando a ordem jurídica violada (isto é, após a ocorrência da lesão, ou do dano), mas, também, evitando que tal violação ocorra" (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 759).

 

De fato, a técnica que anteriormente proporcionava o imediato cumprimento das decisões de preponderante eficácia mandamental - para prestigiar a célebre classificação de Pontes de Miranda - foi aprimorada. É que as regras anteriores estavam confinadas aos artigos 461 e 461-A do CPC/73. Agora, é feita a distinção entre o pronunciamento judicial que impõe o dever de fazer ou não fazer, ainda na fase cognitiva, e posteriormente, é dado tratamento ao cumprimento da tutela prestada. Nessa linha, confira-se a redação dos artigos 497 e 536, ambos do NCPC:

 

Tenho, pois, que a tutela específica é instrumento que anima a ordem processual a dar material concreção àquele direito reconhecido em juízo. Ela afasta a juridicidade do plano meramente genérico e converte em realidade a conseqüência determinada pelo provimento judicial.

 

Não me parece, também, que a tutela específica possa ser indistintamente equiparada às tutelas provisórias (antecipatória e cautelar), já que a sua concessão, em determinados casos, dispensa a situação de perigo, como se denota do parágrafo único do art. 497, NCPC. Aliás, expressis verbis, para que seja evitada a prática de uma conduta ilícita, é irrelevante a demonstração de ocorrência de dano.

 

No mais, cumpre lembrar que os recursos especial e extraordinário não possuem efeito suspensivo e, portanto, a regra geral é a realização prática do direito tão logo haja pronunciamento pelo tribunal local, não havendo qualquer justificativa razoável para que não se implemente o comando judicial de plano.

 

Especificamente em matéria previdenciária, a sentença concessiva de benefício amolda-se aos provimentos mandamentais e executivos em sentido amplo, cujos traços marcantes, considerada a eficácia preponderante, são, respectivamente, o conteúdo mandamental e a dispensa da execução ex intervallo, ou seja, a propositura de nova ação de execução. Nesse ponto, vale registrar que este Tribunal já adota a compreensão, de longa data, no sentido de que é possível a imediata implantação dos benefícios previdenciários com fundamento na tutela específica (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).

 

Entendo, portanto, que a implantação do benefício previdenciário ora deferido é medida que se impõe imediatamente. Para tanto, deverá o INSS, no prazo de 45 dias, realizar as providências administrativas necessárias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/07/2016, na seqüência 836, disponibilizada no DE de 05/07/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.