PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 5003436-64.2014.4.04.7202

1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade que a incapacita temporariamente para o trabalho, é de ser mantida a sentença que restabeleceu o benefício de auxílio-doença desde a sua cessação administrativa. 2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa necessária, determinando a implantação do benefício, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados, no ponto, o recurso e/ou a remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) restabelecer à parte autora o auxílio-doença desde a cessação administrativa 30-08-13;

b) pagar as parcelas atrasadas incidindo correção monetária pelo INPC e juros moratórios de 1% ao mês, desde a citação, descontadas as pagas em razão da tutela antecipada;

c) arcar com os honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação até a data da sentença (Súmula 111 do STJ).

Recorre o INSS, requerendo aplicação da Lei n.º 11.960/2009 quanto aos índices de atualização.

Com contrarrazões, na qual foi postulada a tutela de urgência, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a restabelecer à parte autora o auxílio-doença desde sua cessação administrativa (30-08-13).

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurado e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo o entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de remuneração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial com ortopedista em 17-07-14, do qual se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora (E37, E52 e E70):

a) enfermidade: refere o perito que Lombociatalgia à direita devido à hérnia discal (CID M54.5 e M51.9); dor nos ombros devido à tendinopatia (CID M75.1);

b) incapacidade: responde o perito que apresenta restrição para atividades que requeiram carregamento de peso, má postura com a coluna lombar e para atividades de repetição com os membros superiores (ombros)... sim... temporária... provavelmente em 2012... após análise dos laudos dos exames citados, podemos considerar que houve evolução (piora) das patologias do autor do ano de 2006 para 2012. Importante lembrar que é possível que haja doença sem incapacidade, e que essas patologias possuem sintomatologia com caráter cíclico, alternando períodos de melhora e piora dos sintomas, com conseqüente alternância entre aptidão e inaptidão ao trabalho;

c) tratamento/recuperação: refere o perito que sim, é passível de tratamento... recomendamos seis meses de tratamento com medicação analgésica e anti-inflamatória associada à fisioterapia... é recomendável a reabilitação para atividade que carregue no máximo 25 Kg, que não exijam má postura com a coluna lombar e/ou repetição com os membros superiores (ombro)... Sim. Pode realizar qualquer atividade, respeitando as limitações impostas no item anterior.

Do exame dos autos, constatam-se as seguintes informações sobre a parte autora (E1, E27, E30, E31, E43, E59) :

a) idade: 50 anos (nascimento em 19-05-1966);

b) profissão: estivador/jardineiro;

c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílios-doença de 01-08-03 a 03-07-06, de 04-07-06 a 16-05-08 e de 20-06-12 a 30-08-13; em 22-03-07, 20-06-08, 08-08-08, 23-09-08 e 31-10-08 teve novos pedidos de auxílios-doença indeferidos por pareceres contrários das perícias médicas; ajuizou a ação em 13-03-14 e, em 31-03-15, foi deferida a tutela antecipada;

d) atestado de neurologista de 19-08-13, constando CIDs 76.0 (tendinite glútea) e M75.1 (síndrome do manguito rotador); atestado de neurologista de 18-02-13, constando CIDs M54.4 (lumbago com ciática), M54.5 (dor lombar baixa), M75.8 (outras lesões do ombro) e M70.7 (outras bursites do quadril); atestado de neurologista de 28-01-13, constando CIDs M54.4 (lumbago com ciática), M54.5 (dor lombar baixa), M70.7 (outras bursites do quadril) e M75.8 (outras lesões do ombro); atestado de neurologista de 18-07-12, solicitando afastamento por 6 meses; atestado de fisioterapeuta de que o autor estava em tratamento para discopatia lombar; atestado de ortopedista de 29-10-08, solicitando afastamento de 90 dias; atestado de ortopedista de 10-09-08, solicitando afastamento por 180 dias; atestado de ortopedista de 30-07-08, solicitando afastamento por 120 dias; atestado de ortopedista de 25-06-08, solicitando afastamento por 180 dias; atestado de ortopedista de 20-06-07, solicitando afastamento por 90 dias; atestado de ortopedista 18-04-07, solicitando afastamento por 90 dias; atestado de ortopedista de 28-03-07, solicitando afastamento por 120 dias; atestado de ortopedista de 15-02-07, solicitando afastamento por 180 dias; atestado de ortopedista de 08-01-07, solicitando afastamento por 180 dias; atestado de ortopedista de 10-11-06, solicitando afastamento por 90 dias; atestado de ortopedista de 21-06-06, solicitando afastamento por 90 dias; atestado de ortopedista de 06-03-06, solicitando afastamento de 90 dias; atestado médico de 09-05-05, solicitando 90 dias de afastamento; atestado médico de 08-11-04, solicitando 90 dias de afastamento; atestado de angiologista de 03-06-14, requerendo 45 dias de afastamento para cuidados pós-cirúrgicos; atestado de neurocirurgião de 14-07-14, com CID M75.1 (síndrome do manguito rotador);

e) receitas médicas de 2007/08/12/13;

f) RX da coluna lombo sacra de 25-06-07; RM de coluna lombo sacra de 02-04-06 e de 25-06-12; Tomografia Computadorizada da coluna lombar de 05-02-04;

g) laudos do INSS dos anos de 2005 e 2006 constando CID M51 (outros transtornos de discos intervertebrais); laudos do INSS de 2007constando os CIDs M51 e M54 (dorsalgia); laudos do INSS de 2008 constando CIDs M54 e M54.5 (dor lombar baixa); laudos do INSS de 2012/13 constando o CID M54.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Por fim, verifica-se no CNIS/PLENUS que, apesar de ter sido deferida a tutela antecipada (E59) em 31-03-15, o auxílio-doença foi cessado por motivo de "suspenso por mais de 6 meses", ou seja, o autor não gozou efetivamente de tal benefício. Assim, é de ser concedida a tutela específica.

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa necessária, determinando a implantação do benefício, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados, no ponto, o recurso e/ou a remessa necessária.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/12/2016, na seqüência 435, disponibilizada no DE de 29/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E/OU A REMESSA NECESSÁRIA.