PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 0011860-63.2016.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso e à remessa necessária, determinando a implantação do benefício, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados, no ponto, o recurso e/ou a remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de remessa necessária e de apelação interposta contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) restabelecer em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (21-04-12);

b) pagar as parcelas atrasadas, corrigidas monetariamente pelo INPC e com juros de mora de 1% ao mês, desde a citação, até 30-06-09, quando incidirá a Lei 11.960/09 quanto a esses;

c) arcar com os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula 111 do STJ);

d) arcar com as custas por metade;

e) implantar o benefício no prazo de 30 dias.

Apela o INSS, alegando, em suma, que a omissão com o tratamento não deve acarretar em ônus ao INSS, já tendo concedido o benefício pelo dobro do tempo indicado pelo especialista, requerendo a improcedência do pedido. Subsidiariamente, requer a aplicação da Lei 11.960/09

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

O MPF opinou pelo desprovimento da apelação (fls. 127/133).

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, acerca do acerto ou não da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a restabelecer em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (21-04-12).

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurado e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial em 12-03-14 (fl. 70), da qual se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora (76/83):

a) enfermidade: diz o perito que Depressão CID F33.2. Ansiedade CID F41.1... A requerente sofre de alterações na coluna vertebral, mais especificamente nos discos intervertebrais, que não a incapacitam de exercer sua atividade laborativa... Apresenta também alterações psiquiátricas significativas com episódios recorrentes de depressão grave e ansiedade generalizada, que a incapacitam total e temporariamente para o exercício da sua atividade laborativa, mas que estão sujeitos a tratamento com perspectiva de melhora e recuperação da capacidade para exercer sua atividade laborativa;

b) incapacidade: afirma o perito que A requerente apresenta doença que a incapacita para o exercício da sua atividade laborativa - vendedora de perfume de porta em porta... É temporária, total e não é degenerativa... A requerente terá condições de restabelecer-se para o exercício normal de sua atividade laborativa... No caso de necessidade de tratamento da depressão e ansiedade, considera-se a Requerente incapacitada total... limitação total e temporária... A requerente não pode exercer atividade laboral no momento... O grau de redução da capacidade laborativa da Requerente é parcial e permanente, o que não compromete sua rotina diária... A requerente não pode executar tarefas atinentes à sua profissão nem realizar outra atividade... A incapacidade laborativa da parte autora é absoluta... Temporária... A requerente está incapacitada total e temporariamente para exercer suas atividades laborativas, recomenda-se afastamento por noventa dias para tratamento, seguido de reavaliação;

c) tratamento/recuperação: refere o perito que A doença está em fase evolutiva, com chance de recuperação. Não é possível precisar o tempo necessário... Grau máximo. Com uso de medicamentos é possível o exercício de sua atividade laborativa, após estabilizada a doença. A requerente encontra-se em tratamento... A requerente está fazendo tratamento psiquiátrico e deve ficar afastada de suas atividades até ser considerada capaz pelo psiquiatra.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 62 anos (nascimento em 25-01-54 - fl. 09);

b) profissão: vendedora ambulante/CI (fls. 32/33)

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 20-02-06 a 20-05-06, de 13-02-08 a 13-03-08, de 16-02-09 a 16-03-09 e de 21-11-11 a 21-04-12 (fls. 10/12 e 32/54); ajuizou a presente ação em 07-03-13;

d) atestados de 2012 (fls. 17/18); exames de 2011 (fls. 13/16);

e) laudo do INSS 26-04-06 (fl. 44), cujo diagnóstico foi de D25(leiomioma do útero); laudo de 20-02-08 (fl. 47), cujo diagnóstico foi de CID F322 (episódio depressivo grave sem sintomas psicóticos); laudo de 22-04-08 (fl. 38), cujo diagnóstico foi de CID F32 (episódios depressivos); laudo de 13-04-09 (fl. 50), cujo diagnóstico foi de CID M659 (sinovite e tenossinovite não epecificadas); idem o laudo de 29-05-09 (fl. 41); laudo de 24-09-12 (fl. 53), cujo diagnóstico foi de CID M542 (cervicalgia).

Diante de tal quadro, foi restabelecido o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (21-04-12).

Apela o INSS, alegando, em suma, que a omissão com o tratamento não deve acarretar em ônus ao INSS, já tendo concedido o benefício pelo dobro do tempo indicado pelo especialista, requerendo a improcedência do pedido. Sem razão, no entanto, pois o perito judicial afirmou que A requerente está fazendo tratamento psiquiátrico e deve ficar afastada de suas atividades até ser considerada capaz pelo psiquiatra, tendo sido comprovada através do conjunto probatório, a incapacidade laborativa da autora.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 Tutela específica

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497 do CPC/2015, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des.Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, com DIP na data do presente julgamento

 

Como se vê, a tutela específica deveria ter sido implantada consoante estabelece os artigos 497, 536 e 513 do CPC/2015. O beneficio, portanto, deve ser implantado conforme os parâmetros definidos neste acórdão. O fato de a sentença já haver concedido a tutela, na prática, não recomenda a medida de devolução de valores, uma vez que segue o INSS como devedor dessas diferenças já adiantadas.

 

Todavia, merece parcial provimento a remessa no ponto para que reste consignado os exatos termos em que deveria ter sido determinada a tutela específica.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/12/2016, na seqüência 96, disponibilizada no DE de 29/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E À REMESSA NECESSÁRIA, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E/OU A REMESSA NECESSÁRIA.