PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO- DOENÇA. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 0009689-36.2016.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, determinando a implantação do benefício, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, extinguindo-se a outra ação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ações ordinárias ajuizadas em 24-11-10 e em 18-10-11, nas quais a parte autora postula auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez desde as DERs (19-09-10 e 18-07-11) em razão de problema no pulmão e problemas psiquiátricos respectivamente.

Contestadas e instruídas, ambas as ações foram julgadas improcedentes por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

A parte autora apelou em ambas, alegando que restou comprovada nos autos a sua incapacidade para o trabalho.

Subiram os autos a esta Corte.

Os autos foram apensados.

É o relatório.

Procederei ao julgamento simultâneo de ambas as ações (AC 00100932420154049999 e AC 00096893620164049999).

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo discussão quanto à condição de segurada da Previdência Social e carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Conforme entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual foram realizadas três perícias judiciais, as quais levantaram as seguintes informações sobre o quadro clínico da parte autora:

a) 1ª perícia realizada em 21-08-13 (fls. 94/95 da AC 0010093): responde o perito que Asma brônquica... A situação limitativa apresentada pela periciada, no momento da perícia, não dá elementos a estabelecer data de início da limitação... Trabalha na indústria couro calçadista... A periciada história de asma brônquica, CID J45.8... Condição clínica geradora de limitação laboral... A periciada permanece em tratamento médico regular com clínico e eventualmente pneumologista. É patologia passível de melhora com tratamento e não tem indicação cirúrgica... A patologia apresentada limita a profissão desempenhada... Parcial e temporariamente incapaz;

b) 2ª perícia realizada em 12-08-14 (fls. 98/99 da AC0009689): respondeu o perito que Periciada apresenta sequela de acidente em fábrica sic e conjunto de cirurgias efetuadas joelho com insucesso sic. CID M17.0... A condição clínica atual é geradora de limitação laborativa... Sem condições de precisar data do início da limitação, superior a doze meses... Limita o exercício da profissão desempenhada... Parcial e temporariamente incapaz;

c) 3ª perícia realizada por psiquiatra em 21-09-15 (fls. 121/122 da AC 0009689): referiu o perito que Episódio depressivo não especificado, CID F32.9... Na época em que foram fornecidos os atestados paciente realmente estava depressiva... No momento paciente não apresenta sintomatologia depressiva... No momento, não... Houve incapacidade laborativa a partir da data da baixa no Hospital em Ijui provavelmente por mais 8 meses.

Do exame dos dois processos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 37 anos (nascimento em 17-05-80);

b) profissão: a autora trabalhou como empregada em comércio e em indústria de calçados entre 2004 e 12/09 em períodos intercalados (CNIS);

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 31-05-09 a 29-11-09 e de 19-07-10 a 08-11-10, tendo sido indeferidos os pedidos de 06-04-11 e de 18-07-11 em razão de perícia médica contrária; foi deferida a tutela antecipada em 27-10-11, tendo sido o benefício cessado em 10-06-16 em razão da improcedência (fls. 21/22 da AC 0009689 e SPlenus);

d) atestado de generalista de 18-11-10, referindo incapacidade para suas atividades laborais, CID J45.8; idem o de 19-07-10; atestado de pneumologista de 15-12-10, onde consta dificuldade de laborar apesar do tratamento (CID J45.8); atestado de ortopedista de 04-12-12, onde consta reconstrução do ligamento joelho direito, necessitando afastamento por seis meses; atestado de ortopedista de 07-08-13, onde consta luxação recidivante da patela do joelho direito, com artrose grave, necessita afastamento do trabalho em definitivo (CID M17.0); atestado de clínico geral de 17-10-11, onde consta transtornos mentais e comportamentais graves, estando incapacitada de trabalhar por tempo indeterminado (CID F31.3 e F33); atestado de neurologista de 03-10-11, onde consta tratamento por CID F33, necessitando acompanhamento psiquiátrico de urgência; atestado de ortopedista de 17-07-14, onde consta internação de 17 a 19/07/14 para tratamento; atestado de ortopedista de 17-07-14, onde consta artrose patelar secundária a fratura da patela, feito patelactomia parcial, necessita afastamento do trabalho braçal definitivamente (CID M17.0);

e) exames de 2010 e de 2012; receitas de 2010/11;

f) laudo do INSS de 17-06-09, cujo diagnóstico foi de CID F31 (transtorno afetivo bipolar); idem o de 20-08-09, de 29-09-09 e de 18-11-09; laudo de 19-08-10, cujo diagnóstico foi de CID J45 (asma); idem o de 08-11-10.

Diante do conjunto probatório, tenho que a sentença de improcedência merece reforma.

A autora trabalhava em indústria de calçados quando teve seu benefício cancelado em 08-11-10, sendo que há dois laudos judiciais referindo incapacidade parcial (para sua atividade habitual) e temporária em razão do CID J45.8 e M17.0 respectivamente. Além disso, o laudo judicial psiquiátrico referiu que Houve incapacidade laborativa a partir da data da baixa no Hospital em Ijui provavelmente por mais 8 meses.

Observe-se que a parte autora esteve em gozo de auxílio-doença concedido na via administrativa em 2009 em razão do problema psiquiátrico e em 2010 em razão do problema de asma, e esteve em gozo de auxílio-doença em razão da tutela deferida numa das ações entre 22-11-11 e 10-06-16. Ou seja, quando teve o problema no joelho já estava em gozo do benefício deferido judicialmente.

Nessas circunstâncias, entendo que ela encontra-se realmente incapacitada temporariamente para suas atividades habituais, caso em que tem direito ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença. O pedido de conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez não merece provimento, pois ainda não se trata de incapacidade laborativa total e permanente.

Fixo como marco inicial do benefício, a data do cancelamento do auxílio-doença em 08-11-10 - NB541846609-3.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

 

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

 

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Condeno o INSS ao pagamento dos honorários periciais relativamente às três perícias judiciais realizadas.

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/09/2017, na seqüência 69, disponibilizada no DE de 17/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, EXTINGUINDO-SE A OUTRA AÇÃO.