PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO APENAS NA DATA DA PERÍCIA JUDICIAL. TERMO INICIAL. TERMO FINAL. HO...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5014327-85.2020.4.04.9999/PR

RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

APELANTE: ROSINHA DA SILVA NEVES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de ação de procedimento comum em que é postulado o restabelecimento de auxílio-doença que a parte autora titularizou (DCB em 30/08/2014), com conversão em aposentadoria por invalidez, ou, subsidiariamente, a concessão de benefício por incapacidade, a partir do requerimento administrativo de 19/02/2018, em razão de enfermidades ortopédicas.

Processado o feito, sobreveio sentença, em que deferida a antecipação de tutela e concedido o auxílio-doença, a contar da data do último requerimento administrativo (19/02/2018), pelo prazo mínimo de 06 meses. A autarquia foi condenada ao pagamento das prestações vencidas corrigidas monetariamente e com juros de mora, além de custas processuais e de honorários advocatícios de 10% do montante da condenação até a data da sentença. O Juízo referiu que não era caso de reexame necessário (evento 104).

Houve a implantação do benefício (evento 130).

A parte autora recorre, sustentando que, quando cessado o primeiro benefício, em 30/08/2014, seguiu incapacitada pela mesma enfermidade ora constatada, devendo o termo inicial do auxílio-doença retroagir a esta data. Assevera que não pode ser estabelecido um prazo para cessação do benefício sem passar por nova avaliação médica, visto que depende de reabilitação, razão pela qual é de ser afastado o termo final determinado pelo juízo de origem (evento 109).

O INSS apela, alegando que a prova pericial apontou que o início da incapacidade se deu apenas em 07/05/2019, motivo pelo qual o benefício não poderia retroagir à DER (19/02/2018) (evento 113).

Com contrarrazões (evento 118), vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE - REQUISITOS

A concessão de benefícios por incapacidade para o exercício de atividade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, verbis:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.

§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

(...)

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.

Extraem-se da leitura dos dispositivos acima transcritos os três requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência de 12 (doze) contribuições mensais; 3) a incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).

No tocante à incapacidade, se for temporária, ainda que total ou parcial, para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, caberá a concessão de auxílio-doença.

O auxílio-doença, posteriormente, será convertido em aposentadoria por invalidez, se sobrevier incapacidade total e permanente, ou em auxílio-acidente, se a incapacidade temporária for extinta e o segurado restar com sequela permanente que reduza sua capacidade laborativa, ou extinto, em razão da cura do segurado.

De outro lado, a aposentadoria por invalidez pressupõe incapacidade total e permanente e restar impossibilitada a reabilitação para o exercício de outra atividade laborativa.

Em ambos os casos, a incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado será averiguada pelo julgador, ao se valer de todos os meios de prova acessíveis e necessários para análise das condições de saúde do requerente, sobretudo o exame médico-pericial, e o benefício terá vigência enquanto essa condição persistir.

Ainda, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

Ademais, é necessário esclarecer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor delas decorre.

Dispõe, outrossim, a Lei nº 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

Quanto ao período de carência - número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o segurado faça jus ao benefício - assim estabelece o artigo 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência:

I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 contribuições mensais;

(...)

Vale salientar que, no caso dos segurados especiais, para fins de carência, apenas se exige comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, nos termos do artigo 39 da Lei 8.213/91:

Art. 39. Para os segurados especiais, referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, fica garantida a concessão:

I - de aposentadoria por idade ou por invalidez, de auxílio-doença, de auxílio-reclusão ou de pensão, no valor de 1 (um) salário mínimo, e de auxílio-acidente, conforme disposto no art. 86, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período, imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido; ou

Neste caso, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do artigo 55, § 3º, da Lei nº 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Entretanto, embora o artigo 106 da LBPS relacione os documentos aptos à comprovação da atividade rurícola, tal rol não é exaustivo, sendo admitidos outros elementos idôneos.

A par disso, importante mencionar que o período de carência é dispensado em caso de acidente (art. 26, II, da Lei n° 8.213/1991) ou das doenças previstas no art. 151 da Lei n. 8.213/91.

Ainda, o artigo 15 da Lei nº 8.213/91 prevê o denominado "período de graça", que se dá na hipótese de cessação do recolhimento das contribuições, permitindo a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.

1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.

Assim, caso decorrido o "período de graça", que acarreta a perda da qualidade de segurado, deverão ser vertidas novas contribuições para efeito de carência, anteriormente à data da incapacidade. Considerando-se a evolução legislativa sobre o tema, o número de contribuições a serem feitas para essa finalidade obedece, tendo sempre como parâmetro a data de início da incapacidade (DII), à seguinte variação no tempo: a) até 27/03/2005, quatro contribuições; b) de 28/03/2005 a 19/07/2005, doze contribuições; c) de 20/07/2005 a 07/07/2016, quatro contribuições; d) de 08/07/2016 a 04/11/2016, doze contribuições; e) de 05/11/2016 e 05/01/2017, quatro contribuições; f) de 06/01/2017 e 26/06/2017, doze contribuições; g) de 27/06/2017 a 17/01/2019, seis contribuições; h) de 18/01/2019 a 17/06/2019, doze contribuições; e i) a partir 18/06/2019, seis contribuições.

CASO CONCRETO

A parte autora, nascida em 30/11/1966, atualmente com 54 anos de idade, esteve em gozo de auxílio-doença no período de 24/06/2014 a 30/08/2014 (evento 01, OUT8), porém não há informação nos autos acerca da patologia que a acometida e o motivo da cessação.

Depois disso, protocolou novo requerimento administrativo de concessão de benefício por incapacidade temporária, em virtude de doenças ortopédicas, em 19/02/2018, o qual foi indeferido, ante a não constatação de inaptidão laboral (evento 01, OUT9).

A presente ação foi ajuizada em 22/06/2018, objetivando o restabelecimento do benefício desde a cessação - em 30/08/2014 -, com conversão em aposentadoria por invalidez, ou, subsidiariamente, a concessão de benefício por incapacidade, a partir do novo pedido administrativo, de 19/02/2018.

Na sentença, foi reconhecido o direito ao auxílio-doença, a contar do novo requerimento administrativo (19/02/2018), pelo prazo mínimo de 06 meses.

A controvérsia recursal cinge-se à data de início da incapacidade e aos termos inicial e final do benefício.

INCAPACIDADE LABORATIVA

A requerente juntou com a inicial um atestado médico emitido por ortopedista, em 16/02/2018, mencionando que ela estava em tratamento para lombalgia e que "alega incapacidade" (evento 01, LAUDOPERIC7, fl. 1). Apresentou também laudo de ultrassonografia do ombro direito, exame que foi realizado em 29/03/2017 (fl. 02).

A partir da perícia, realizada em 07/05/2019 pelo ortopedista Nilso Francisco Baldo, é possível obter as seguintes informações (evento 73):

- enfermidades (CID): síndrome do impacto de ombro direito - M75.4 e dores articulares - M 25.5;

- incapacidade: parcial e temporária;

- data de início da doença: há 3 anos;

- data de início da incapacidade: na data do exame pericial, em 07/05/2019;

- idade na data do exame: 52 anos;

- profissão: empregada doméstica/diarista;

Constou do histórico da enfermidade informado pela autora no exame:

Requerente refere um quadro de dores importantes em coluna cervical com irradiação para MSD, com diminuição da força muscular e de amplitude de movimentos com ombro D.
Início do quadro de longa data e com piora nos últimos 3(três) anos.
Iniciou tratamento no Posto de Saúde local e após foi encaminhado para o serviço de ortopedia. Foi solicitado exames complementares, medicado e indicado tratamento com fisioterapia, porém não houve regressão do quadro álgico.
Refere ainda um quadro de dores lombares e MMII.

O expert esclareceu que o início da doença se deu há 3 anos, e que é a mesma objeto do pedido de auxílio-doença (quesitos 'c' e 'e' da autora):

c) A doença da parte Autora remonta a que época?
Refere início há 3 (três) anos.

e) e) Se a doença que está acometida a parte Autora é a mesma que deu origem ao auxilio doença protocolado ao INSS?
Sim.

Indicou também que houve agravamento da patologia e que constatou como a data de início da inaptidão laboral a da realização do exame (quesitos 'g' da autora e 'f', 'i' a 'k'):

g) Houve agravamento das doenças?
Sim.

f) Doença/moléstia ou lesão torna o(a) periciado(a) incapacitado(a) para o exercício do último trabalho ou atividade habitual? Justifique a resposta, descrevendo os elementos nos quais se baseou a conclusão.
No momento sim

i) Data provável de início da incapacidade identificada. Justifique.
Considero incapacidade após o exame médico pericial de 07/05/2019.

j) Incapacidade remonta à data de início da(s) doença/moléstia(s) ou decorre de progressão ou agravamento dessa patologia? Justifique.
Decorre da progressão da doença.

k) É possível afirmar se havia incapacidade entre a data do indeferimento ou da cessação do benefício administrativo e a data da realização da perícia judicial? Se positivo, justificar apontando os elementos para esta conclusão.
Não posso fazer tal afirmação.

Observa-se que o perito afirmou que a doença remonta a 3 anos, porém a incapacidade laborativa, decorrente de seu agravamento, somente pode ser constatada na data de perícia.

No mesmo sentido, cumpre destacar que os parcos documentos médicos juntados pela parte autora não indicam com certeza que havia inaptidão laboral desde a DER, em 19/02/2018, e tampouco na DCB, em 30/08/2014. Com efeito, o único atestado médico, de 02/2018, aponta doença diversa da constatada na perícia judicial e não indica a necessidade de afastamento do trabalho. Além disso, não há comprovação de que a segurada fazia acompanhamento regular com ortopedista ou se submetia a tratamento medicamentoso ou fisioterápico, desde a DCB ou desde a nova DER.

Portanto, conclui-se que a sentença deve ser reformada, devendo o auxílio-doença ser concedido desde a data do exame pericial.

Recurso da demandante desprovido no que tange ao termo inicial do benefício.

Apelo do INSS provido.

CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO

Quanto ao termo final, o art. 60 da Lei n. 8.213/91 estabelece que o auxílio-doença será devido, enquanto o segurado permanecer incapacitado.

Em geral, não é possível determinar o prazo de manutenção do benefício, diante da dificuldade de estimar o tempo necessário para recuperação da capacidade laborativa.

Logo, cabe à autarquia reavaliar periodicamente a segurada, por meio de perícia administrativa, a fim de verificar a continuidade ou não da inaptidão laboral. Antes disso, o auxílio-doença deverá ser mantido.

Provido o apelo da autora no ponto, para afastar a data de cessação do auxílio-doença.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Não obstante o provimento da apelação da autarquia previdenciária, não restou caracterizada a sucumbência recíproca, na medida em que a autora teve a maior parte do seu pedido concedido, ou seja, foi reconhecido o direito ao auxílio-doença.

No mesmo sentido, os seguintes precedentes:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. NÃO CONHECIMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. DESCABIMENTO. 1. Não se desconhece o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de a sentença ilíquida estar sujeita a reexame necessário (REsp 1.101.727/PR). Contudo, à luz do artigo 496, § 3º, I, do CPC, como o valor controvertido nos autos, ainda que não registrado na sentença, é inferior a mil salários mínimos, não há falar em remessa necessária. 2. Quando a incapacidade tem início após a formulação do requerimento administrativo, mas antes da citação do INSS, o benefício deve ser concedido a partir da data da citação. 3. Desde a juntada do laudo médico judicial, a ré teve ciência de que a autora encontrava-se incapacitada. Contudo, não houve reconhecimento do pedido, e sim resistência à pretensão da requerente. Nesse caso, não há que se falar em inversão dos ônus sucumbenciais ou em sucumbência recíproca. (TRF4 5025269-79.2020.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, juntado aos autos em 04/02/2021)

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. TERMO INICIAL. HONORÁRIOS. AUSÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. 1. (...). 2. Ainda que tenha sido reconhecido apenas o direito ao auxílio-doença, afastada a pretensão à aposentadoria por invalidez, impõe-se reconhecer que a parte autora decaiu de parte mínima de seu pedido, cabendo ao réu arcar, de forma exclusiva, com os ônus sucumbenciais. (TRF4, AC 5019854-18.2020.4.04.9999, Sexta Turma, Rel. TAÍS SCHILLING FERRAZ, em 20/10/2020)

Assim, resta mantida a condenação em honorários sucumbenciais contida na sentença.

Em grau recursal, a partir da jurisprudência do STJ (em especial do AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Segunda Seção, julgado em 09/08/2017, DJe 19/10/2017), para que haja a majoração dos honorários em decorrência da sucumbência recursal, é preciso o preenchimento dos seguintes requisitos simultaneamente: (a) sentença publicada a partir de 18/03/2016 (após a vigência do CPC/2015); (b) recurso não conhecido integralmente ou improvido; (c) existência de condenação da parte recorrente no primeiro grau; e (d) não ter ocorrido a prévia fixação dos honorários advocatícios nos limites máximos previstos nos §§2º e 3º do artigo 85 do CPC (impossibilidade de extrapolação). Acrescente-se a isso que a majoração independe da apresentação de contrarrazões.

Na espécie, diante do parcial provimento do recurso da parte autora e do integral provimento do apelo do INSS, não se mostra cabível a fixação de honorários de sucumbência recursal.

TUTELA ANTECIPADA

Presente a tutela antecipada deferida pelo Juiz a quo, determinando a implantação do benefício previdenciário, confirmo-a, tornando definitivo o amparo concedido. Caso ainda não tenha sido implementada, que o seja no prazo de 45 dias.

PREQUESTIONAMENTO

Objetivando possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto.

CONCLUSÃO

Apelo do INSS provido, para estabelecer o termo inicial do auxílio-doença a data do exame pericial.

Apelação da parte autora provida parcialmente, para afastar o termo final do benefício.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora e dar provimento ao apelo do INSS, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002905017v9 e do código CRC 3c5d57ef.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 8/12/2021, às 15:39:56

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5014327-85.2020.4.04.9999/PR

RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

APELANTE: ROSINHA DA SILVA NEVES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. restabelecimento de benefício. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE. comprovação apenas na data da perícia judicial. termo inicial. termo final. honorários advocatícios. tutela específica.

1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

2. Comprovada a inaptidão laboral apenas na data da perícia judicial, descabido o restabelecimento do auxílio-doença desde a DCB ou desde a nova DER.

3. O benefício deve ser mantido enquanto perdurar a incapacidade, a ser aferida periodicamente pela autarquia por meio de perícias médicas administrativas.

4. Não obstante o provimento da apelação da autarquia previdenciária, não restou caracterizada a sucumbência recíproca, na medida em que a autora teve a maior parte do seu pedido concedido, ou seja, foi reconhecido o direito ao auxílio-doença. Também não é caso de fixação de honorários de sucumbência recursal.

5. Mantida a antecipação de tutela, pois presentes os requisitos exigidos para o deferimento da tutela de urgência.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e dar provimento ao apelo do INSS, nos termos da fundamentação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 07 de dezembro de 2021.

Documento eletrônico assinado por CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002905018v3 e do código CRC 67c4d513.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Data e Hora: 8/12/2021, às 15:39:56

Conferência de autenticidade emitida em 16/12/2021 04:01:23.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 30/11/2021 A 07/12/2021

Apelação Cível Nº 5014327-85.2020.4.04.9999/PR

RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

PRESIDENTE: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

APELANTE: ROSINHA DA SILVA NEVES

ADVOGADO: GILBERTO VERALDO SCHIAVINI (OAB SC004568)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

Votante: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

SUZANA ROESSING

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 16/12/2021 04:01:23.