PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. TRF4. 5080310-17.2014.4.04.7000...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo da parte autora e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por BERENICE VANZELI DE OLIVEIRA CARVALHO em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença e/ou a concessão de aposentadoria por invalidez.

A sentença (evento 44) julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento dos honorários periciais e advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da causa, com a suspensão da exigibilidade em razão da A.J.G. que a beneficia.

A parte autora apela (evento 52). Sustenta, em síntese, que faz jus ao benefício pretendido, porquanto incapacitada para o trabalho, tanto em relação ao quadro psiquiátrico quanto ao ortopédico. Aduz que os documentos apresentados não foram examinados concretamente e que a perícia durou apenas 30 minutos, havendo o mero preenchimento de laudos padrões pelo sistema eletrônico do SICOPP. Requer a anulação da sentença, para que seja reaberta a fase instrutória, com a complementação da perícia. Alternativamente, requer a reforma da sentença com o reconhecimento da incapacidade laboral.

Sem contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

É o relatório.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação (art. 473 do CPC) e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

Durante a instrução processual foram realizadas duas perícias médicas (eventos 18 e 19), em 14-01-2015, cujos laudos técnicos explicitam e concluem, resumidamente, que a autora:

- Segundo o laudo ortopédico, é portadora de dor lombar (CID M54.5) e fibromialgia (CID M79.0), cuja conclusão foi a de que inexiste incapacidade laborativa. O perito, médico ortopedista, entendeu que não foi possível reunir elementos que indiquem a incapacidade da autora para a execução das tarefas habituais (cozinheira), incluindo períodos posteriores a DCB em 08.2012. Esclareceu que o quadro é possivelmente relacionado com a fibromialgia primária, patologia que consensualmente não determina incapacidade laboral (Heymann; Paiva (2010)), exceto em períodos de crise, que não é o caso da autora; neste momento sem correlação de tender points consistentes com a doença em atividade, sem sinais de contraturas, alodínea ou sinais sugestivos de síndrome de dor complexa regional, não sendo, desta forma, o quadro atual consistente com incapacidade laboral; tampouco inferências pretéritas, com base em prontuário médico nos permitam caracterizar a limitação funcional objetiva por tal patologia após a DCB em 08.2012. (...) Achados de exame de imagem (RNM) apontam alterações degenerativas em coluna cervical, entre C5-C&, que chegam a deformar saco tecal e cordão modular, mas não mostra sinais de mielomalacea, associado a compressão moderada de estruturas nervosas E (contra-lateral às queixas da autora); clinicamente, ainda, sem padrão reconhecível atual de dor de origem neuropática/radicular, com trofismo e força preservados, sem alterações segmentares da coluna significativos e sem sinais radiculares ou medulares ativos aos testes provocativos. (grifei)

- Segundo o laudo psiquiátrico (evento 19), apresenta quadro de distimia (CID1-F34.1). Nos dizeres do "expert", "a distimia é uma depressão crônica de humor, a qual não preenche os critérios para transtorno depressivo recorrente, gravidade leve ou moderada, em termos tanto de gravidade quanto de duração dos episódios individuais, embora os critérios para episódio depressivo leve possam ser preenchidos no passado, particularmente no início do transtorno. O equilíbrio entre as fases individuais de depressão leve e os períodos intermediários de comparativa normalidade é muito variável. Os pacientes, usualmente, têm períodos de dias ou semanas quando descreve a si mesmos como estando bem, mas na maior parte do tempo (com freqüência meses) sentem-se cansados e deprimidos, tudo é um esforço e nada é desfrutável. Eles se preocupam e se queixam, dorme mal, e sentem-se inadequados, mas são usualmente capazes de lidar com as exxigências do dia-dia." (grifei)

Concluiu o perito que: "há um quadro de humor persistente (sem remissão), mas que claramente não é de intensidade grande, a freqüência das consultas médicas não é compatível com as demandas de um quadro urgente, o prontuário é construído predominantemente por queixas (DADOS SUBJETIVOS) em que parte autora afirma que não está bem. Mas ao se verificar a parte mais significativa da avaliação da real apresentação do quadro que é o exame do estado mental (dados objetivos técnicos especificados da psiquiatria) não se denota com as descrições médicas qualquer indício que com as manifestações clínicas apresentadas que não possa laborar. (...) Assim, diante do exposto e das características do quadro em ato pericial (sem qualquer indício mínimo de qualquer cronificação psíquica, nem de processo sequelar, nem de dano neural, não há o que se falar em quadro crônico no sentido de 'cronificação: como quadro que não sequela', e o termo por vezes usado por médicos assistentes indicam que o tempo de seguimento e início é longo o que indica as características do quadro que a parte autora apresenta: distima (transtorno persistente de humor)." (grifei)

Observo que ambas as perícias, em que pese a parte autora afirmar que o exame foi realizado em tempo bastante reduzido e com preenchimento de dados padronizados, estão fundamentadas, inclusive com referência aos documentos apresentados pela autora, não havendo razão para a sentença ser anulada ou para serem realizadas novas perícias. Além disso, os dois médicos são especialistas nas moléstias que acometem a autora.

As considerações do médico assistente do autor foram assim emitidas: Médico assistente pericial conta que tem uma comorbidade (depressão, fibromialgia e alterações ortopédicas) em que todas são bem comprovados por documentações médicas confiáveis. Dentro deste relato histórico e em relação a uma evolução sem melhora, tem tipo uma condição de incapacidade e não tem como prever e nem como ter um prognóstico de melhora, entendo como incapacidade indeterminada. O que mais deixa a paciente de maneira mais comprometida é a parte da psiquiatria. (grifei)

Diante disso, sob o ponto de vista ortopédico depreende-se, inclusive pelas informações trazidas pelo médico assistente, que a autora está capacitada para o exercício de seu trabalho habitual.

Contudo, não é possível dizer o mesmo do laudo emitido pelo médico psiquiatra. Em que pese o perito considere a autora capaz para o exercício de sua atividade laboral, não se pode olvidar que a segurada é portadora de um quadro de distimia (instabilidade no humor).

O expert informa que não denota após a DCB do auxílio-doença qualquer indício de que a autora teve algum momento de descompensação significativa. Entende que muitas vezes foram mantidas as medicações, por vezes discretas modificações de tratamento. Contudo, como já dito anteriormente, informa que há um quadro de humor persistente (sem remissão).

Não se pode assim desconsiderar que a autora é portadora de distimia e enfrenta um quadro clínico que mantém sob tratamento e medicamentos controlados, e que este quadro, em momentos de agudização, lhe remete à necessidade de afastamento do trabalho.

Há prontuários médicos juntados ao feito, emitidos em 04/07/2012, 29/08/2012, 17/10/2012, 19/06/2013, 09/01/2014, 24/06/2014. Nesses prontuários, embora o perito do juízo diga que são compostos basicamente das queixas da autora, há também a opinião do médico que acompanha a demandante no atendimento ambulatorial, que atesta a necessidade de afastamento do trabalho, em decorrência de episódio depressivo moderado (CID F32.1).

Além disso, não se pode olvidar a narrativa da paciente, principalmente em quadros psiquiátricos, que informa em todas as consultas que há pouca melhora do seu quadro depressivo, mesmo em uso de medicação; que afirma que continua com humor deprimido; que diz ter desejo passivo de morte; e que faz queixas típicas de quadros depressivos, como a falta de ânimo. O médico, em que pese apontar que a autora está lúcida, orientada, com afeto congruente, crítica e julgamento preservado, também informa que ela precisa de afastamento do trabalho, que ela está algumas vezes com humor levemente deprimido, encontrando-se em tratamento ambulatorial para depressão.

A avaliação do perito do juízo de que a freqüência das consultas médicas não é compatível com demandas de um quadro urgente e de que sequer a segurada passou por psicoterapia efetiva não pode vir em prejuízo da autora. É da natureza do próprio quadro depressivo, a dificuldade de buscar auxílio.

Ademais, em consulta ao histórico de perícias no sistema PLENUS (NB 550.719.056-5 - DIB: 28/03/2012 e DCA: 21/08/2012) verifica-se que o auxílio doença foi deferido em razão do quadro psiquiátrico.

O fato de a demandante não ter reclamado judicialmente o restabelecimento do benefício durante 2 anos, não lhe retira o direito ao restabelecimento, uma vez que se encontra total e temporariamente incapaz para o trabalho, sem exercer qualquer atividade laborativa nesse período.

Assim, da análise conjunta dos elementos trazidos ao feito, de se dar provimento ao apelo da parte autora para que o benefício de auxílio-doença seja restabelecido desde que cessado.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

Invertido o ônus sucumbencial, os honorários advocatícios são devidos pelo INSS à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença ou acórdão), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento do acórdão no tocante ao restabelecimento do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

À vista do provimento do recurso da parte autora, alterada a sentença no sentido de que seja restabelecido o benefício de auxílio-doença desde a sua cessação.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da parte autora e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/12/2015, na seqüência 853, disponibilizada no DE de 30/11/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.