PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo do INSS, dar provimento ao recurso da parte autora e dar parcial provimento à remessa oficial para adaptar o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que tange aos consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações e remessa oficial contra sentença que julgou procedente o pedido de cancelamento do débito existente perante o INSS, nos seguintes termos:

Afirma a autarquia que a Lei 8213/91 exige o afastamento completo das atividades por parte do trabalhador que recebe benefício. Assevera que tendo o autor trabalhado esporadicamente, não faz jus ao benefício de auxílio-doença, devendo devolver os valores percebidos. Requer o prequestionamento das disposições legais declinadas.

A parte autora, por sua vez, requer a majoração do percentual fixado a título de verba honorária.

Com contrarrazões, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

Tenho que não merece acolhida o apelo da autarquia.

Com efeito, a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto o segurado permanecer nesta condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

Na hipótese em exame, o autor esteve em gozo de auxílio-doença no período compreendido entre 03/05/2006 e 17/01/2008, convertido em aposentadoria por invalidez na data subseqüente. A jubilação foi auferida até 01/08/2013, sendo cessada após constatação de indícios de irregularidade na manutenção deste benefício e do auxílio-doença que lhe deu origem.

Segundo o INSS restou demonstrado que o segurado exerceu atividade rural na condição de segurado especial concomitantemente ao recebimento dos benefícios por incapacidade, o que é vedado pela legislação de regência.

Da documentação acostada, constata-se que a incapacidade laboral do autor para o exercício de atividades profissionais que lhe garantam subsistência não foi questionada pela entidade da administração indireta por ocasião do cancelamento do benefício. Mesmo após a instauração de procedimento pelo setor de Monitoramento Operacional de Benefícios, comprovou-se que não houve alteração no quadro de saúde do postulante após a concessão da aposentadoria por invalidez.

A perícia realizada em 14/03/2013, após exame físico e análise de documentos médicos, diagnosticou que o autor apresentava quadro de colite ulcerativa (CID 10 K51), de hipertensão essencial primária (CID 10 I10) e de enfisema pulmonar (CID 10 J44), patologias estas que o incapacitavam para a realização das atividades laborais (PROCADM5, p. 37, evento 16).

Na audiência realizada, foi colhido o depoimento pessoal da parte autora e inquirida uma testemunha (evento 46).

Em seu depoimento pessoal, a parte autora afirmou que é proprietária de lavoura de milho, com área de 3 alqueires, mas que não possui condições físicas para executar o trabalho agrícola em razão do quadro de saúde que apresenta. Informou que a incapacidade teve início logo após o encerramento do pacto laboral com a empresa J.C. Ferreira, tendo permanecido muito doente durante dois anos. Declarou que, embora tenha apresentado melhora do quadro, nunca recuperou a capacidade para o exercício do labor rural. Questionado sobre o cultivo da terra, informou que sempre foi trabalhador rural, mas que, depois que adoeceu, as atividades passaram a ser desempenhadas pelo seu casal de filhos. Relatou que auxilia os filhos no labor campesino quando as condições de saúde permitem, o que ocorre apenas alguns dias na semana e, nestes, algumas horas por dia. Afirmou que o seu quadro de saúde não permite que trabalhe por muito tempo, já que sente muita falta de ar e fraqueza. Relatou, ainda, que, às vezes, fica uma ou duas semanas sem executar qualquer atividade agrícola.

A testemunha arrolada, José Heraldo de Oliveira, declarou ser vizinho do autor, podendo afirmar que este trabalha, atualmente, no gerenciamento da plantação de milho, feijão, abóbora e mandioca que possui. Instado sobre as tarefas efetivamente executas pelo postulante na lavoura, sustentou que o autor desenvolve atividades agrícolas apenas quando as condições de saúde o permitem. Relatou que a parte autora é acometida de patologias de ordem cardiológica há aproximadamente 8 ou 10 anos, além de sentir muita falta de ar, de forma que não possui condições para trabalhar todos os dias, tampouco para cumprir uma jornada inteira de trabalho. Informou que o requerente depende da ajuda de terceiros para a execução das atividades agrícolas, sendo estas desenvolvidas pelos filhos com o auxílio dos vizinhos da região. Afirmou, ainda, que, em razão da incapacidade, o autor contrata mão-de-obra mecanizada para o arado e a plantação e que o seu filho é o responsável por limpar o terreno, atividades que antes realizava sozinho. Por fim, sustentou que o demandante jamais voltou a apresentar condições de saúde para o desenvolvimento do labor rural.

De acordo com a prova oral produzida, as moléstias que acometem o autor foram causa suficiente para mantê-lo afastado das atividades agrícolas nos últimos 8 anos, pelo menos.

A testemunha revelou, ainda, que, neste período, as atividades rurais foram exercidas quase que exclusivamente pelos filhos do requerente, com o auxílio dos vizinhos da região. Restou claro, também, que o autor auxiliava na lide campesina, porém na exata medida de suas possibilidades.

Pelas regras da experiência, sabe-se que os trabalhadores rurais retiram da lavoura os meios de subsistência, eminentemente aqueles que laboram em regime de economia familiar. Assim, o exercício esporádico de atividade rural, ou mesmo o auxílio nas tarefas agrícolas que não exigem esforço físico intenso, não se contrapõe ao recebimento de benefício por incapacidade. Repise-se que as provas carreadas aos autos evidenciam que a agricultura passou a ser cultivada de forma preponderante pelo filho do demandante após a superveniência de doença incapacitante.

Por outro lado, cumpre referir a carência de detalhes na pesquisa de campo que embasou a decisão administrativa ora atacada. Deixou-se de minuciar a rotina do trabalhador ou as características do labor rural desde o momento em que a parte autora passou a titularizar o auxílio-doença. Constata-se, pois, que a diligência se revelou eficaz apenas para demonstrar o que já era, pela análise de outras evidências, irrefutável - isto é, que o autor sempre foi trabalhador rural.

Corroborando o entendimento estão os diversos laudos periciais colacionados aos autos (LAU2, evento 41). A incapacidade laboral do autor foi conclusão uníssona dos peritos do INSS. Não há qualquer indício de que a parte autora tenha recuperado a capacidade laborativa durante o período em que esteve em gozo de benefícios por incapacidade.

Assim, à míngua de provas contundentes do exercício de atividade rural pela parte autora, o cenário formado pela conjunção da prova aponta para um único sentido: que a parte autora esteve incapacitada ininterruptamente no lapso de 03/05/2006 a 31/07/2013, período em que exerceu o labor rural de forma esporádica, à dependência das suas condições de saúde, em auxílio aos demais membros do grupo familiar.

Em assim sendo não se reveste de legitimidade a cobrança dos valores percebidos pela parte autora enquanto titular dos benefícios de auxílio-doença (NB 139.975.805-2) e aposentadoria por invalidez (NB 531.109.586-1), eis que foram regularmente percebidos no interregno de 03/05/2006 a 31/07/2013.

Não se sustentam, por conseguinte, os descontos promovidos pelo INSS na aposentadoria por idade atualmente titularizada pela parte autora.

Por decorrência, os valores indevidamente retidos devem ser restituídos ao titular do benefício, restando devidos os valores descontados referentes ao interstício compreendido entre 28/02/2014 a 31/12/2014 (HISCRE 1 e HISCRE 2, Evento 27) .

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas Reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as Reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

Adapta-se, pois o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que tange aos consectários legais.

 

No tocante ao percentual fixado a título de verba honorária os critérios para a sua fixação são objetivos, devendo o juiz sopesar em conjunto: a dedicação do patrono, a competência com que conduziu os interesses da parte, a complexidade da causa, bem como o tempo despendido desde o início da ação. Apenas a atenção aos ditames legais não assegura a justiça no arbitramento da verba. A propósito, a lição de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery (in Código de Processo Civil Comentado, Editora Revista dos Tribunais, p. 297):

Considerando todos esses elementos, e lembrando o valor atribuído à causa de R$ 55.255,74 (cinqüenta e cinco mil duzentos e cinqüenta e cinco reais e setenta e quatro centavos - valor buscado pela autarquia), tenho que merece acolhida o apelo da parte autora, fixando o percentual da verba causídica em 10% do valor atribuído à causa.

Sobre o prequestionamento dos dispositivos legais relacionados, creio não haver voz dissonante nesta Corte, bem assim naquelas superiores, do entendimento de que importa é que o acórdão debata, discuta e adote entendimento explícito sobre a questão federal ou constitucional, desnecessária a individualização numérica dos artigos em que se funda o decisório. Isso porque, sendo a missão constitucional da jurisdição recursal extraordinária julgar as causas decididas em única ou última instância (art. 102, III e 105, III, ambos da Carta da República), a só referência a normas legais ou constitucionais, dando-as por prequestionadas, não significa decisão a respeito dos temas propostos; imprescindível que as teses desenvolvidas pelas partes, importantes ao deslinde da causa, sejam dissecadas no julgamento, com o perfilhamento de posição clara e expressa sobre a pretensão deduzida.

O prequestionamento numérico, então, é dispensado pela jurisprudência, como exemplificam as decisões que seguem:

De qualquer modo, inclusive para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, dou por prequestionada a matéria versada na petição recursal, nos termos das razões de decidir.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao apelo do INSS, dar provimento ao recurso da parte autora e dar parcial provimento à remessa oficial para adaptar o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que tange aos consectários legais.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/12/2015, na seqüência 668, disponibilizada no DE de 30/11/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS, DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL PARA ADAPTAR O JULGADO AO ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO QUE TANGE AOS CONSECTÁRIOS LEGAIS.