PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer do agravo retido, dar parcial provimento ao apelo do INSS e negar provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta pelo autor em 05/05/2010 para que restabelecido o benefício de auxílio-doença cessado administrativamente em 02/2007, sob o argumento de permanecia incapacitado para o labor, em razão de alcoolismo.

Em maio de 2010, foi concedida a antecipação de tutela para que restabelecido o auxílio-doença (fls. 42), reativado judicialmente, conforme informação trazida aos autos (fls. 68).

O INSS interpôs agravo de instrumento contra a decisão que concedeu a antecipação de tutela (fls. 74-83), convertido em agravo retido por esta Corte (fls. 86).

Sentenciando, o MM. Magistrado a quo confirmou a antecipação de tutela e julgou procedente o pedido, para restabelecer o benefício a contar do cancelamento administrativo, condenando o INSS ao pagamento das prestações vencidas, acrescidas de correção monetária pelo INPC e juros de mora de 1% ao mês até 30/06/2009, incidindo, após esta data, os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. A autarquia foi onerada, ainda, com o pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre o valor das prestações vencidas, estando isenta de custas.

O INSS interpôs embargos de declaração, aduzindo a ocorrência de omissão no julgado, porquanto o autor tinha ajuizado ação no Juizado Especial Federal de Caxias do Sul/RS (n. 5005349-80. 2012.404.7107), com pedido de restabelecimento do auxílio-doença, julgada procedente em 06/07/2012. Requereu a extinção do feito sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, V, do CPC (fls. 138-140).

O MM. Magistrado a quo rejeitou os aclaratórios, sob o fundamento de inexistência de obscuridade, contradição ou omissão no decisum (fls. 141).

A autarquia interpôs apelação, sustentando a ocorrência de coisa julgada, repisando os argumentos dos embargos de declaração e requerendo a extinção do feito sem resolução do mérito.

Com contrarrazões, e por força da remessa oficial, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

O INSS interpôs agravo de instrumento (fls. 74-83), convertido em agravo retido (fls. 86), em face de decisão que deferiu a antecipação de tutela para restabelecido o auxílio-doença ao autor de forma imediata.

No entanto, nas suas razões de apelação (fls. 143-145), o INSS não reiterou o pedido de apreciação do referido recurso, o que determina o art. 523, § 1º, do CPC, sob pena de prejuízo do referido instrumento processual.

Mostra a jurisprudência:

Diante disso, não conheço do agravo retido.

Para análise da existência ou não de coisa julgada, mister detalhar os desdobramentos das duas ações judiciais em debate.

O autor narrou na petição inicial da presente ação, ajuizada em 05/05/2010, na Comarca de São Francisco de Paula/RS, que esteve em gozo de auxílio-doença em três períodos: de 04/2005 a 07/2005 (fls. 66), de 02/2006 a 07/2006 (fls. 67) e de 11/2006 a 02/2007 (fls. 2 e 62), em decorrência de alcoolismo. Requereu o restabelecimento do auxílio-doença desde que cessado, em 02/2007, ou a concessão de aposentadoria por invalidez.

Em 05/2010 foi concedida a tutela antecipada (fls. 42) e reativado o benefício (fls. 68).

Em 20/03/2012, o autor ajuizou a ação n. 5003549.80.2012.404.7107, no Juizado Especial Federal Cível e Previdenciário de Caxias do Sul. Na petição inicial, alegou que recebeu o auxílio-doença de 14/11/2006 a 01/02/2012, quando foi chamado pelo INSS para perícia médica de reavaliação, na qual foi constatada a inexistência de incapacidade, determinando-se a suspensão do benefício. O pleito na ação que tramitou no JEF de Caxias era, expressamente, pelo restabelecimento do auxílio-doença a contar de 01/02/2012, com posterior conversão em aposentadoria por invalidez (fls. 132).

A ação foi julgada procedente, com sentença proferida em 07/2012, determinando o restabelecimento do auxílio-doença desde 02/2012, com a conversão do benefício em aposentadoria por invalidez a partir da data da perícia médica, em 05/2012 (fls. 133-135). Houve recurso de ambas as partes, aos quais foi negado provimento, havendo trânsito em julgado em 29/01/2013 (fls. 133-135).

Com base nestas informações, percebe-se que as duas ações têm pedidos diversos. Na primeira ação, ora em análise, o pleito era para restabelecer o auxílio-doença desde 02/2007, benefício reativado em 05/2010 por meio de antecipação de tutela.

Já a segunda ação, ajuizada no JEF de Caxias do Sul, visava ao restabelecimento do auxílio-doença, suspenso em 02/2012, e a conversão em aposentadoria por invalidez, pedido que foi julgado procedente.

Assim, há coisa julgada somente a partir de 02/2012, data em que restabelecido judicialmente o benefício de auxílio-doença na ação n. 5003549.80.2012.404.7107, convertido em aposentadoria por invalidez a partir da data da perícia médica, decisum que transitou em julgado.

No entanto, segue em aberto o pedido quanto ao restabelecimento do auxílio-doença desde 02/2007, pleito veiculado na ação ora em comento. Outrossim, importante referir que o requerente seguiu recebendo o benefício até 02/2012 em razão de tutela antecipada concedida neste processo. Consabidamente, a antecipação de tutela é um provimento provisório, razão pela qual não há que se falar coisa julgada no período em discussão, qual seja, de 02/2007 a 02/2012.

Logo, o pleito do INSS merece parcial acolhida no que tange à coisa julgada, somente a partir de 02/2012.

 

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

 

 

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

 

 

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

 

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

 

 

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeito de carência na seguinte hipótese prevista no parágrafo único do art. 24, verbis:

 

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

 

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, em princípio, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n.º. 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Cabe salientar que embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo.

 

 

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez  pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência, e terá vigência  enquanto permanecer o segurado em  tal condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo a parte autora, a suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

 

 

A qualidade de segurado não foi contestada pelo INSS, bem como o cumprimento do requisito da carência. Ademais, a autarquia previdenciária concedeu à parte autora o benefício de auxílio-doença nos períodos de 11/04/2005 a 10/07/2005 (fls. 66), 15/02/2006 a 25/07/2006 (fls. 67) e de 14/11/2006 a 02/2007, conforme alegado pelo autor. No entanto, extrato do CNIS juntado pelo INSS aponta que o último benefício foi concedido de 14/11/2006 a 11/2009 (fls. 62). Outrossim, foi registrado o recolhimento de contribuições como contribuinte individual em 11/2009 e de 01/2010 a 03/2010 (fls. 62).

O exame médico pericial, realizado em 05/10/2011, apontou que o requerente, 48 anos, operário da indústria calçadista, era portador de patologia psiquiátrica, com referência a transtorno afetivo bipolar com episódio hipomaníaco (CID F36), intoxicação aguda (F10.1), alucinação orgânica (F06), esquizofrenia paranóide (F20) e transtorno esquizotípico (F21), enfermidades que geravam incapacidade total e temporária, uma vez que apresentava alterações comportamentais que não possibilitavam o desempenho de atividades em que houvesse a necessidade de cumprimento de horários, normas e de relacionamentos interpessoais. Referiu que, na data do exame, apresentava maus cuidados pessoais, discursos repetitivos e dificuldade de resposta a questionamentos mais elaborados. Em resposta ao quesito sobre a data de início da doença, afirmou que é de difícil determinação o começo da sintomatologia com base nos dados expostos; porém, referiu que havia documentação de internações em unidades de tratamento psiquiátrico em períodos diversos (fls. 105-113).

Foram juntados aos autos vários atestados médicos referindo a realização de tratamento por transtorno mental, bem como comprovantes de internações hospitalares em unidades psiquiátricas, relatados pelo perito no laudo médico, nos anos de 2005 a 2011. (fls. 207-208).

Com base nestas informações, comprovada a incapacidade, a qualidade de segurado e o preenchimento do requisito carência, o autor faz jus ao restabelecimento do auxílio-doença conforme requerido na inicial, desde a cessação administrativa, em 11/02/2007.

Considerando que na ação n. 5003549.80.2012.404.7107, com trânsito em julgado, foi deferido ao autor o restabelecimento do auxílio-doença desde que cessado novamente na via administrativa, em 02/2012, com a conversão do benefício em aposentadoria por invalidez a partir de 05/2012, tenho que o provimento nesta ação deve ser limitar a 02/2012, a partir de quando há coisa julgada.

Logo, a sentença merece parcial provimento no ponto, para determinar que o autor faz jus ao restabelecimento do auxílio-doença de 02/2007 a 02/2012, descontando-se os valores já percebidos no período a título de tutela antecipada.

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas Reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as Reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

Mantida a sentença no ponto. 

 

 

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas.

Honorários periciais a cargo da parte vencida.

 

A sentença não merece reforma no tópico.

 

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul,  o INSS está isento do pagamento de custas,  mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 20 10. A distinção entre custas e despesas processuais aparece nítida nos julgados seguintes:

 

 

  

Mantida a sentença no ponto.

 

O agravo retido não foi conhecido. O apelo do INSS foi parcialmente provido, somente para reconhecer a existência de coisa julgada a partir de 02/2012. A remessa oficial restou desprovida.

 

 

Ante o exposto, voto no sentido de não conhecer do agravo retido, dar parcial provimento ao apelo do INSS e negar provimento à remessa oficial.

 

É o voto.

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/11/2015, na seqüência 223, disponibilizada no DE de 08/10/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DO AGRAVO RETIDO, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS E NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL.