PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. DESRESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido em parte o Relator, negar provimento à remessa necessária e à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação de rito ordinário ajuizada em 09/03/1990 por RUDI WALLAUER contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, visando o restabelecimento de aposentadoria por tempo de serviço (NB 42/077.026.402-6), com DIB em 31/07/1984, e suspenso em 01/11/1989, por supostas irregularidades no cômputo do tempo de serviço. Sustentou que já havia decorrido o prazo prescricional de 5 anos (art. 383, Decreto nº 83.080/79) para a revisão do benefício por parte da Administração.

Na ação cautelar previamente proposta (autos em anexo), informou o INSS que, ao revisar a aposentadoria do autor, desconsiderou o tempo de serviço no período de 01/02/1953 a 31/12/1960, porquanto comprovado de forma fraudulenta. Disse que submeteu a ficha de registro de empregado à perícia, a qual concluiu pelo seu envelhecimento artificial, visto que confeccionada muito tempo após a alegada prestação do labor. Defendeu que ato administrativo eivado de nulidade não se submete à prescrição.

A liminar foi concedida na ação cautelar (fl. 28), em 01/02/1990, para determinar o restabelecimento imediato da aposentadoria do autor.

Em 29/09/1992, foi proferida sentença conjunta da ação ordinária e da ação cautelar (fls. 182-188) julgando procedente o pedido, reconhecendo o decurso do prazo prescricional para Administração revisar o benefício concedido, tornando subsistente a liminar concedida no processo cautelar em apenso e determinando o restabelecimento definitivo da aposentadoria cancelada.

Em 03/12/1998, a 5ª Turma deste Tribunal, por maioria, decidiu anular o processo a partir da fl. 172, julgando prejudicado o recurso do INSS (fls. 212-233). O respectivo acórdão restou assim ementado:

Em sessão realizada em 23/08/2001, a 5ª Turma retificou o resultado daquele julgamento, fazendo constar: "solvendo questão de ordem, a Turma, por maioria, afastou a preliminar de decadência, vencido o relator. Prosseguindo o julgamento, a Turma, também por maioria, anulou o processo a partir da fl. 172, prejudicado o recurso, vencido o Juiz Tadaaqui Hirose." (fl. 232)

Retornaram os autos ao juízo de origem.

Realizada audiência de oitiva de testemunhas em 18/11/2009 (fls. 314-318).

À fl. 323, noticiou o INSS o óbito do demandante, ocorrido em 28/08/1998.

Procedida à habilitação dos sucessores (fls. 360-374), foi determinada a retificação do pólo ativo da demanda para Espólio de Rudi Wallauer.

Em 30/11/2015, foi prolatada nova sentença conjunta (fls. 384-389), julgando procedentes os pedidos formulados, a fim de declarar a nulidade do processo administrativo que cancelou o benefício de aposentação do segurado, tornando definitiva a medida cautelar concedida, ao entendimento de que não restou oportunizado, pela autarquia ré, o contraditório e a ampla defesa, o que importou em violação ao devido processo legal no procedimento administrativo de revisão. O INSS foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em R$ 10.000,00 (dez mil reais). Isentado do recolhimento de custas e de despesas processuais. Submetido o feito ao reexame necessário.

Os embargos declaratórios interpostos pelo INSS (fls. 393-394) restaram rejeitados (fls. 393-394).

Inconformado, o INSS interpôs apelação (fls. 395-412), aduzindo, preliminarmente, a nulidade da sentença por ausência de análise da tese de defesa. Afirma que comunicou o recorrido em 05/01/1989 para apresentar documentos que comprovassem o tempo de serviço entre 01/02/1953 e 31/12/1960, o que não foi atendido, conforme fl. 10. Sustenta que a sentença deveria analisar a legalidade e o mérito da decisão administrativa, referente à falsidade dos documentos apresentados pelo autor no processo concessório. No mérito, defende que o benefício de aposentadoria, diante da constatação do emprego de documento falso, relativo ao período alegadamente laborado entre 1953 e 1960, somente foi objeto de adequada e legal cessação administrativa após a notificação do segurado por duas vezes, a primeira, inclusive, conferindo-lhe prazo para que apresentasse novos documentos. Por fim, acaso não acolhidas suas razões, requer a redução da verba honorária e a aplicação da Lei nº 11.960/09 quanto à correção monetária e aos juros moratórios incidentes sobre a condenação.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

Cuida-se de decidir acerca da regularidade da revisão e do procedimento administrativo que implicou em suspensão do benefício titularizado pelo falecido demandante, diante da suspeita de irregularidades na sua concessão.

A questão posta nos autos, portanto, abarca a discussão do princípio da legalidade. Este princípio, aliás, deve pautar a conduta do administrador público, pois somente poderá fazer aquilo que estiver expressamente autorizado em lei, ao contrário do particular detentor de autonomia de vontade. De salientar, ainda, que o aludido princípio está arrolado no artigo 37 da Constituição Federal, devendo, portanto, a Administração Pública direta ou indireta observá-lo.

Cumpre registrar que a Administração, em atenção ao referido princípio, pode e deve anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Essa, aliás, a posição jurisprudencial do STF há muito tempo consolidada e expressa nas Súmulas 346 e 473.

Nessa perspectiva, necessário encontrar o fundamento legal a autorizar o procedimento de revisão adotado pelo INSS em relação ao benefício do falecido autor.

Pois bem, segundo a legislação de regência, o Ministério da Previdência Social e o INSS manterão programa permanente de revisão da concessão e da manutenção dos benefícios da Previdência Social, a fim de apurar irregularidades e falhas existentes (artigo 11 da Lei nº 10.666/2003). Ora, a referida previsão legal somente vem conferir a plena eficácia do principio da legalidade a qual o administrador público está vinculado. Em outras palavras, constatadas irregularidades na concessão ou manutenção de benefícios, está autorizado a revisar o ato, tal como havia sido preconizado nas súmulas do STF mencionadas.

Por outro lado, a Administração, em havendo indícios de irregularidade na concessão/manutenção de benefício previdenciário, para proceder à suspensão do benefício deve observar o princípio do devido processo legal (artigo 5º, LIV, da CF), bem como respeitar o contraditório e a ampla defesa (artigo 5º, LV, da CF), mediante a prévia notificação do interessado e a concessão de prazo para que este se defenda.

Atualmente, o procedimento administrativo de revisão da concessão dos benefícios previdenciários é regido pelo disposto no art. 69 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97, complementado pela Lei nº 9.784/99, que estabelece as normas do procedimento administrativo na esfera federal.

No caso em exame, o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, em 05/10/1989, expediu comunicação ao autor (fl. 142 dos autos em apenso), informando que, após diligências efetuadas (Laudo Documentoscópico realizado no Serviço de Criminalística do Departamento de Polícia Federal do RS), o período de labor de 01/02/1953 a 31/12/1960 não havia sido confirmado. Concedeu, então, o prazo de 30 dias para que o segurado apresentasse documentos que comprovassem o exercício de atividades vinculadas à Previdência Urbana no período. Ao final, fez constar: "Se, dentro do prazo citado, contado da data do recebimento desta, não for apresentada a comprovação, serão suspensos os pagamentos do benefício em referência."

No referido documento, foi aposta a assinatura do autor com a seguinte data: 20/10/1989. Porém, em 01/11/1989, a autarquia ré expediu novo ofício (fl. 146 dos autos em apenso), comunicando ao autor da suspensão dos pagamentos do benefício, tendo em vista que, até aquela data, não havia providência da parte do segurado no sentido de provar o tempo invalidado.

Evidente, portanto, que o INSS procedeu à suspensão do benefício sem sequer permitir o decurso do prazo de trinta dias para apresentação de defesa. A partir do recebimento da comunicação (20/10/1989), transcorreram apenas 12 dias. Assim, no caso concreto, a cessação dos pagamentos da aposentadoria ocorreu antes do encerramento do prazo para defesa em clara violação à ampla defesa e ao contraditório.

Neste sentido, vejam-se os seguintes julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

Assim, verificada irregularidade que maculou, desde o início, o processo administrativo de revisão, impõe-se seja declarada a sua nulidade.

Concluindo, deve ser confirmada a sentença que julgou procedente a demanda, em face da nulidade do processo administrativo, a fim de determinar o restabelecimento do benefício de aposentadoria por tempo de serviço NB 42/077.026.402-6, que era percebido por RUDI WALLAUER.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei nº 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei nº 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Os honorários advocatícios foram fixados em R$ 10.000,00 na sentença prolatada em 30/11/2015, na forma do art. 20, § 4º do CPC/73, considerando o juízo a natureza da causa, o tempo decorrido e o trabalho desenvolvido pelo procurador.

Tenho que a sentença não merece reparos no ponto, uma vez que decorridos 26 anos entre o ajuizamento da ação e a decisão que fixou os honorários advocatícios. Com certeza excederiam em muito tal valor, acaso restassem os honorários fixados à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença ou acórdão), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Desse modo, não merece provimento a apelação do INSS quanto ao ponto.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei n.º 8.121/85, com a redação dada pela Lei n.º 13.471/10).

A sentença resta mantida integralmente quanto ao mérito.

Diferida, para a fase de execução, a forma de cálculo dos juros e da correção monetária incidentes sobre o montante da condenação.

Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa necessária e à apelação do INSS.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/11/2016, na seqüência 148, disponibilizada no DE de 16/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 14/03/2017, na seqüência 734, disponibilizada no DE de 01/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA E À APELAÇÃO DO INSS.