PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE PENSÃO POR MORTE DO GENITOR. FILHA MAIOR INVÁLIDA. INCAPACIDADE PREEXISTENTE AO ÓBITO. CUMULAÇÃO DE BENEFÍCIOS DE PENS...

1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão.

2. O filho inválido atende aos requisitos necessários à condição de dependência econômica para fins previdenciários, nos termos do art. 16, inc. I, da Lei de Benefícios, desde que tal condição seja preexistente ao óbito do instituidor da pensão. Precedentes.

3. A única vedação concernente à cumulação de benefícios previdenciários prevista pela Lei nº 8.213/91 está inserta no art. 124 e em seu parágrafo único. Tal norma não alcança a cumulação de pensão por morte com aposentadoria por idade.

4. In casu, tendo restado comprovado que a autora estava inválida na época do falecimento do genitor, faz jus ao restabelecimento do benefício de pensão por morte desde a data do cancelamento, bem como à suspensão dos descontos consignados no valor 30% (trinta por cento) do valor benefício (art. 115, inc. II, da Lei n. 8.213/91) que vem realizando no benefício de aposentadoria por idade.

5. A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam: INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A na Lei n.º 8.213/91) e IPCA-E (a partir de 30-06-2009, conforme RE 870.947, j. 20/09/2017). Os juros de mora serão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009. A partir de 30/06/2009, seguirão os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pelo INSS contra sentença que julgou improcedente o pedido e condenou a autora no pagamento das custas e honorários advocatícios, que fixou em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa, com fulcro no art. 85, § 2º, do Novo Código de Processo Civil. A exigibilidade fica suspensa em virtude do benefício da justiça gratuita concedido à autora.

Apelou a Autarquia alegando que, no que se refere à determinação de imediata reimplantação da pensão por morte e cessação dos descontos no benefício da Aposentadoria, esta não encontra amparo legal. Afirma que o provimento é irreversível já que a parte apelada, devido à sua hipossuficiência, com certeza não será capaz de restituir ao erário público a quantia que receber. E que, desta forma, a concessão da tutela antecipada causará lesão grave e de difícil reparação ao apelante (e a Lei Processual exige apenas a dificuldade objetiva), razão pela qual se pleiteia a suspensão do cumprimento da decisão, nos termos do §4° do art. 1.012 do CPC. No caso dos autos, aduz que o INSS buscou administrativamente o ressarcimento do benefício previdenciário NB 133.958.379-5 em face da acumulação indevida com a Aposentadoria, o que seria incompatível com a alegação de que ainda no ano de 1995 estaria inválida, uma vez que a autora possui contribuições no CNIS depois dessa data. Sustenta que tal informação é de curial importância, pois informa que a dívida não possui natureza tributária, tratando-se de ressarcimento ao erário, em decorrência de obtenção de benefício previdenciário por meio de fraude (ato ilícito), já que foram prestadas declarações falsas quando de seu requerimento, inclusive com a simulação de vínculos empregatícios como empregada no seu CNIS. Através da sentença a ação foi julgada procedente, sob o fundamento de que a autora já se encontrava incapacitada na data do óbito do seu genitor, qual seja, 07/03/1995. Defende que deve ser privilegiada a perícia médica judicial, que dispôs que não é possível afirmar que a DII seja anterior ao ano de 1995 e que o documento médico mais antigo apresentado pela autora possui data de 26/04/2001, não sendo possível reconhecer a incapacidade anterior com base apenas em prova testemunhal, contra o laudo pericial. Assim, estando a autora aposentada por idade é pouco crível que estivesse incapacitada desde a infância, como quer fazer crer. Pelo exposto, requer seja reconhecida como data do início da incapacidade a data fixada na perícia judicial, qual seja, dia 18/07/2007, sendo que, para fazer jus ao benefício previdenciário deveria estar incapacitada no ano de 1995 (data do óbito do instituidor da pensão por morte). Dessa forma, foi equivocada a decisão do magistrado a quo que retroagiu a data do início da incapacidade em quase 12 anos, apenas pela prova testemunhal, o que não se pode admitir. A Lei nº 8.213/91 prescreve que o filho inválido somente terá direito à pensão por morte de seu genitor se sua incapacidade for anterior à maioridade previdenciária e, ainda assim, se não houver emancipação, dentre outras causas, pelo trabalho. Defende, ainda, a incompatibilidade entre o recebimento de pensão por morte de filho maior inválido e aposentadoria. Como se depreende da cristalina dicção da Súmula 473 do STF, dos atos anulados pela Administração Pública por vício de ilegalidade não se originam direitos, o que está sendo ignorado pelo magistrado sentenciante. Na eventual hipótese de manutenção da decisão, requer que, a partir de 01/07/2009, incida a correção monetária pela T.R, nos termos do Art.1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/09.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Trata-se de decidir se é devido o restabelecimento da pensão por morte (NB 21/133.958.379-5).

O Juízo a quo decidiu pelo restabelecimento do benefício de pensão por morte, desde a data do cancelamento administrativo e condenou a Autarquia ao ressarcimento dos valores indevidamente descontados, no montante de 30% do valor do benefício de aposentadoria por idade recebido pela autora, a partir de fevereiro de 2014, até a efetiva cessação dos descontos.

A revisão administrativa da concessão do benefício de pensão por morte se fundou na suspeita de fraude, considerando que a data de início da incapacidade da beneficiária seria 25/03/2004 (e não 01/01/1960), entendendo-se que a autora teria exercido atividade remunerada (tanto que aposentada por tempo de contribuição/idade) o que culminou na cobrança do valor de R$ 404.519,38 (quatrocentos e quatro mil, quinhentos e dezenove reais e trinta e oito reais), referente ao período em que a Autora recebeu o benefício de pensão - 01/05/2004 a 31/12/2013; sendo o desconto consignado em 30% do benefício de Aposentadoria por Idade da demandante.

É preciso ressaltar, no entanto que, eventual comprovação de irregularidade, que afasta a presunção de legitimidade do ato de concessão, não implica, necessariamente, em devolução dos valores havidos, como alega o INSS, apenas se comprovada a má-fé. Nesse sentido:

Assim, passo à análise do caso concreto.

A concessão de pensão por morte a filho inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave encontra suporte no art. 16, inciso I, da Lei 8.213/91, que o elenca como dependente previdenciário. Aplica-se ao filho inválido, por conseguinte, o disposto no § 4º daquele artigo, considerando-se presumida a dependência econômica em relação aos genitores.

De outro lado, não há qualquer exigência legal no sentido de que a invalidez do dependente deva ocorrer antes de atingir a maioridade, mas somente que a invalidez necessita existir na época do óbito.

Na hipótese, segundo teor do laudo pericial (Evento 46, LAUDO1) a invalidez da autora decorre de diagnóstico de epilepsia de difícil controle e seqüela neurológica antes dos 2 anos de idade caracterizada por atrofia e paresia no membro inferior direito. Também há relato de histórico de transtorno psiquiátrico (esquizofrenia). Contudo, o perito judicial nestes autos concluiu que não era possível afirmar que a invalidez fosse anterior à 1995 (data do óbito do instituidor do benefício).

À autora foi concedido benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, posteriormente convertida em aposentadoria por idade com DIB desde 21/03/2001. Contudo, dos dados do CNIS juntados pela Autarquia, verifica-se que a autora teve apenas um vínculo empregatício na Comercial Santa Terezinha Ltda., em 1974, sendo as demais contribuições que geraram o direito à percepção da aposentadoria, feitas na qualidade de contribuinte individual/autônoma (Evento 17, COMP2/5).

A empresa Comercial Santa Terezinha Ltda., cumpre salientar, (conforme restou esclarecido na ação nº 5003167-18.2011.404.7206/SC, movida pela autora em desfavor da Autarquia Previdenciária) tinha como diretora a senhora Maria de Lourdes Pruner, irmã da autora, tendo o magistrado a quo, reconhecido a plausibilidade nas alegações da autora de que sua família, preocupada com a sua sobrevivência, a tivesse registrado como empregada, efetuando os recolhimentos das contribuições à Previdência Social, mesmo que na condição de segurada empregada e contribuinte individual.

Além disso, do Parecer do MPF juntado pela própria Autarquia (Evento 18, PARECER3), consta o que segue:

Ficou comprovado, portanto, que a autora jamais exerceu atividade profissional, nem como empregada, nem como autônoma, razão pela qual no processo 50031671820114047206 as contribuições previdenciárias de 1974 a 1978 foram desconsideradas, uma vez que se tratava de contratação fictícia/simulada.

Os peritos hesitam em determinar a DII porque não podem, unicamente, com base nos documentos médicos apresentados fixar DII em data tão remota.

Foram juntados aos autos, acerca da data de início da incapacidade os seguintes documentos:

a) conclusão da perícia médica do INSS, assinada pelo perito Paulino Granzotto, de que a autora é portadora da CID G 40.8, com DII em 01/01/1960, na justificativa do parecer consta a observação de que a autora nunca exerceu trabalho remunerado (Evento 1, ATESTMED10 e PROCADM12);

b) Declaração do médico neurologista da autora, com data de 12/04/2011 (Evento 1, ATESTMED14), relatando o que segue:

c) Laudo de solicitação, avaliação e autorização de medicamentos do SUS, em que a autora é diagnosticada com Esquizofrenia Paranóide e é prescrito o medicamento Ziprasidona 40mg, sem data (Evento 1, LAUDO23);

d) Informação do MP Rodrigo Santos Ramos, em 28/04/2011, encaminhada à Equipe de Controle Interno da APS de Lages, nos seguintes termos (Evento 1, PERICIA20):

e) atestado médico de neurologista, com data de 09/10/2015, que acompanha a autora desde 24/10/1997 que atesta que desde aquela época a autora necessitava de suporte medicamentoso anticonvulsionante e já apresentava evidência clínica de "incapacidade laboral" (Evento 49, ATESTMED2);

f) documento do INSS firmado por médico perito previdenciário que conclui pela fixação da DII em 25/03/2004, entendendo que a fixação em data anterior se trata de mera dedução de incapacidade (Evento 1, PROCADM28).

Na audiência do dia 15/06/2016 (Evento 62), foram ouvidas a autora e duas testemunhas Américo José D'Oliveira e Antonio Carlos Américo e, como informantes, Nezio Agostinho Sbroglio e César Assis Arruda Gevaerd.

Assim, o conjunto probatório (e não apenas a prova testemunhal, como alega a Autarquia) permite concluir pela invalidez da autora ao tempo do óbito, não merecendo provimento o apelo do INSS.

No que concerne à cumulação de benefícios previdenciários, cumpre apontar que a única vedação prevista pela Lei n. 8.213/91 está inserta no art. 124 e em seu parágrafo único. Assim, tal norma não alcança a cumulação de pensão por morte com aposentadoria por idade, como se vê a seguir:

Nesse sentido é a recente jurisprudência desta Corte:

Logo, inexistindo vedação ao acúmulo do pensionamento com a aposentadoria por idade, não merece reforma a sentença que determinou o restabelecimento do benefício de pensão por morte e a suspensão dos descontos no benefício de aposentadoria por idade da autora.

O Plenário do STF concluiu o julgamento do Tema 810, fixando as seguintes teses sobre a questão, consoante acompanhamento processual do RE 870947 no Portal do STF:

Como se pode observar, o Pretório Excelso não efetuou qualquer modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei 9.494/97, dada pela Lei nº 11.960/09 em relação à correção monetária.

Assim, considerando a produção dos efeitos vinculante e erga omnes (ou ultra partes) do precedente formado no julgamento de recurso extraordinário, deve-se aplicar o entendimento firmado pela Corte Suprema na sistemática da repercussão geral.

Dessarte, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A na Lei n.º 8.213/91).

- IPCA-E (a partir de 30-06-2009, conforme RE 870.947, j. 20/09/2017).

Os juros de mora serão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009. A partir de 30/06/2009, seguirão os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Assim, merece provimento no ponto o apelo da Autarquia.

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.

Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 01/03/2018, na seqüência 1343, disponibilizada no DE de 15/02/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.