PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE PENSÃO POR MORTE. IMPOSSIBILIDADE. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. FRAUDE, NÃO-OCORRÊNCIA. TRF4...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar parcial provimento ao recurso, vencida a Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedentes os pedidos que visavam obter a declaração da decadência do direito de revisão e a condenação da autarquia previdenciária ao restabelecimento do benefício de pensão por morte, bem como a anulação do ato administrativo que cancelou o benefício e exigiu a devolução dos valores pagos no período de 08/12/1999 a 18/11/2010, condenando a parte autora ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa atualizado, nos termos do art. 20 do CPC, ficando suspensa a exigibilidade por litigar ao amparo de AJG.

Sustenta a parte autora que transcorreu o prazo decadencial para o INSS, uma vez que recebeu o ofício comunicando suposta prática de irregularidade em setembro de 2010, ao passo que o benefício foi concedido em dezembro de 1999. No mérito argumenta que o segurado falecido era pastor da Igreja Pentecostal desde pelo menos 30/09/1996, portanto era segurado obrigatório da Previdência Social. Assinala, por fim, que o instituidor da pensão contribuiu à Previdência Social no período anterior ao óbito, razão pela qual manteve sua condição de segurado.

Com contrarrazões de apelação, subiram os autos.

O Ministério Público Federal, com assento nesta Corte, opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Controverte-se nos autos acerca do direito das autoras (esposa e filha) a declaração da decadência do direito de revisão e a condenação do INSS ao restabelecimento do benefício de pensão por morte que vinham recebendo, bem como a anulação do ato administrativo que cancelou o benefício e exigiu a devolução dos valores pagos no período de 08/12/1999 a 18/11/2010.

Como é sabido, a pensão por morte independe de carência e rege-se pela legislação vigente quando da sua causa legal. No caso, tendo o óbito ocorrido em 8-12-1999 (ev. 12 - procadm3), são aplicáveis as disposições da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97, que estatui:

De tais dispositivos, extrai-se que dois são os requisitos para a concessão do benefício pleiteado, quais sejam: a qualidade de segurado do instituidor da pensão e a dependência dos beneficiários.

Colhe-se dos autos que as autoras (esposa e filha do falecido "Pastor") recebiam o benefício pensão por morte desde dezembro de 1999, em razão do óbito do segurado Oilson Antonio Ferretti, que constou da certidão de óbito como causa mortis: "Morte Natural", falência múltipla de órgãos, infecção respiratória bilateral extensa, insuficiência ventilatória progressiva, polinenopatia idiopática."

Consta dos autos que, após revisão do benefício pelo INSS, foi verificada possível fraude no último recolhimento das contribuições previdenciárias - ocorrido em novembro de 1999 -, que teria retomado a qualidade de segurado do falecido. Sem tal recolhimento, o falecido careceria de qualidade de segurado, pois a contribuição anterior teria ocorrido em 09/10/1994.

A controvérsia, portanto, reside na comprovação da qualidade de segurado do de cujus ao tempo do óbito. Por oportuno, destaco que a requerente Enedir é viúva de Oilson Antonio Ferretti e Gabrielli filha e, na qualidade de dependentes do de cujus, recebiam pensão por morte desde 12/1999, sendo que no final do ano de 2010 o INSS suspendeu o pagamento da pensão por morte, sob a alegação de que haveria irregularidade na concessão do benefício.

Anota-se, ainda, que o INSS apresentou ofício de cobrança do valor pago, até então, à dependente, no valor de R$ 70.856,76 (setenta mil oitocentos e cinquenta e seis reais e setenta e seis centavos).

A sentença de improcedência foi proferida nos seguintes termos (ev. 33 - sent1):

O instituidor do benefício exercia a atividade de Pastor, membro de Congregação Religiosa, portanto era segurado obrigatório da Previdência Social. Considerando que demonstrado nos autos apenas um único recolhimento previdenciário, um dia antes do óbito (07/12/1999 - ev. 1 procadm2), sem ter restado comprovado vínculo empregatício ou desempenho de atividade laborativa (ev. 33 - sent1), tenho que não merece guarida o pleito de restabelecimento do benefício de pensão por morte, merecendo ser mantida a sentença de improcedência no ponto.

Não obstante, tenho como descabida a exigência contida na sentença de devolução dos valores pagos no período de 08/12/1999 a 18/11/2010, no valor de R$ 70.856,76 (setenta mil oitocentos e cinquenta e seis reais e setenta e seis centavos), em razão de suposta fraude na obtenção do benefício previdenciário, pois o que se colhe das informações contidas nos autos é que o pagamento da contribuição foi com o intuito de receber o auxílio-doença em função da gravidade da enfermidade do marido, admitindo a esposa, ora autora, que teria recolhido a contribuição, por orientação de um presbítero da igreja, com intuito de garantir a percepção de benefício previdenciário de auxílio-doença em favor do falecido, e não perpetuar possível fraude forjada às pressas com o objetivo de fazer o INSS incorrer em erro e conceder o benefício visado.

Assim, não configurada a concessão de benefício em situação de fraude, simulação ou dolo (Código Civil de 1916, arts. 82, 145, II e 147, II), não há falar em violação ao princípio da legalidade (CF/88, art. 37, X) e ao caráter contributivo do RGPS (CF/88, art. 201, caput, e Lei 8.212/91, art. 1°), bem como ofensa ao princípio geral do direito que veda o enriquecimento ilícito em detrimento do patrimônio alheio, não sendo devida a devolução dos valores recebidos a este título, no período compreendido entre 08.12.1999 a 18.11.2010.

Tendo em vista a sucumbência recíproca, as partes arcarão com o pagamento de metade das custas processuais, suspensa a exigibilidade do pagamento para a autora, por litigar sob o amparo da AJG, e para o INSS por força da isenção de custas para entes públicos, prevista pela mesma Lei Estadual n° 13.471/2010.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso.

Após pedido de vista para melhor exame, acompanho o eminente Relator, embora por outros fundamentos que passo a expor.

No caso presente, o benefício de pensão por morte foi concedido em dezembro de 1999 e restou cancelado em 2010, o que poderia levar à conclusão de que houve decadência para o INSS revisar o ato de concessão.

A esse propósito, cabe considerar que a Administração Pública deve pautar sua conduta com observância ao princípio da legalidade, na forma como posiciona o artigo 37, "caput", da Constituição Federal.

Daí porque, até mesmo o processo administrativo deverá ser adequado àquele norte, o que é observado pela Lei nº 9784/99, quando trata das suas normas básicas, delineando que sempre deverá visar "a proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração." (art. 1º). Para isso, como referido no art. 2º da mesma Lei, deverá pautar-se, dentre outros, nos limites dos princípios da legalidade, razoabilidade e segurança jurídica, esta bem explicitada por Helly Lopes Meirelles, nos termos seguintes :

 

 

Inobstante aqueles princípios, a Administração pode e deve anular seus próprios atos, desde que eivados de vícios que os tornem ilegais, sempre assegurando-se o contraditório e a ampla defesa, entendimento esse já consolidado, inclusive, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, com a edição da Sumula nº 473, que assim pacifica:

 

 

Porém, limita-se a atuação do Administrador a um marco temporal, após o que restará consolidada a situação fática e o próprio direito do Administrado, no caso presente, segurado da Previdência, diante do norte traçado pelo princípio da segurança, além da estabilidade jurídica, que devem sempre pautar a conduta da Administração, como já posicionou o Excelso Supremo Tribunal Federal :

 

 

 

Quanto ao marco temporal, inicialmente, estava delineado no art. 207 do Dec. 89.312/84:

 

 

 

 

Mais recentemente, foi revigorado esse limite pela edição da Lei nº 9784/99, quando estabeleceu:

 

 

 

 

Finalmente, com a Lei nº 10.839/04, de 05-02-2004 (DOU de 06-02-2004), originária da MPF 138, de 19-11-2003, aquele prazo foi elevado para dez anos.

 

 

 

 

Portanto, num primeiro momento, está a Administração restrita a um lapso temporal para a revisão dos atos administrativos que pratica.

Entrementes, o só fato de estar dentro desse limite temporal não basta, uma vez que prevalece a boa-fé do beneficiário do ato a impedir a revisão.

Exige-se, ainda, um segundo referencial, decorrente da existência de vício de ilegalidade, verificado no ato a ser revisado. Destarte, dois são os elementos a possibilitarem a revisão dos atos administrativos oriundos da Administração Previdenciária: o prazo decadencial e, também, a existência de ilegalidade. Esse direcionamento é confortado em julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

 

 

Porém, aquele prazo decadencial será ainda afastado nos casos em que verificada a má-fé do beneficiário, superando-se assim o lapso temporal decadencial.

No caso concreto, como já posicionado pelo eminente Relator, não ficou configurada a concessão do benefício em situação de fraude, simulação ou dolo.

Mas, concretamente, não pode ser ignorado que o recolhimento de apenas uma contribuição, quando já se delineava uma situação de gravidade, que acabou por levar ao óbito, encontraria o óbice da previsão dos arts. 42, § 2º, e 59, da Lei 8.213/91.

Dessa forma, se não configurada a intenção de fraudar a Previdência, não resta dúvida que o fato culminou por gerar uma ilegalidade. Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente julgado pela Sexta Turma deste Tribunal:

 

 

Por relevante, deve ser destacado que para tal contribuiu diretamente o INSS, quando concedeu o benefício com rapidez, máxime diante das informações constantes da Certidão de Óbito, sobre a doença causadora do evento, sendo flagrante o erro administrativo, seja na concessão ou mesmo na manutenção do benefício de pensão por morte.

Portanto, a irregularidade verificada que resultou na concessão ilegal do benefício, deu-se por culpa concorrente da parte autora e do INSS, ou seja, a autora efetuou a contribuição previdenciária em desacordo com a lei, como já referi, e o INSS aceitou tal contribuição e permaneceu pagando o benefício por mais de dez anos, a despeito da flagrante ilegalidade da concessão.

Diante de tais circunstâncias, entendo que, assim como a autora não pode se beneficiar com o restabelecimento da pensão por morte, que foi concedida com base em ato ilegal, também o INSS não deve ser beneficiado com o ressarcimento de valores cujo pagamento equivocado se deu com sua aceitação, bem como pelo fato de ter se quedado inerte por tão longo período.

Portanto, entendo que a ilegalidade verificada não pode ser convalidada, devendo ser afastada a preliminar de decadência, concluindo-se que, embora a autora não faça jus ao restabelecimento do benefício de pensão por morte, não é devida a devolução dos valores que recebeu a tal título no período compreendido entre 08-12-1999 e 18-11-2010.

Ante o exposto, voto por acompanhar o eminente Relator, para dar parcial provimento à apelação da parte autora, por fundamento diverso.

 

Pedi vista para uma nova análise da controvérsia após o voto do eminente Juiz Federal Luiz Antônio Bonat e tenho por bem reiterar os argumentos expendidos em meu voto anterior.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.

Pedi vista dos presentes autos para melhor examinar a matéria e, após cuidadosa leitura dos votos que me antecederam, peço vênia aos eminentes pares para divergir.

 

Trata-se de apelação por meio da qual a parte autora busca reformar sentença onde o magistrado a quo, reconhecendo a ocorrência de má-fé na conduta da autora, reputou válido o ato administrativo do INSS que, após mais de dez anos, cancelou benefício de pensão por morte e, por consequência, reclamou a devolução dos valores pagos sob tal título.

 

Requer, em síntese, a reativação do benefício de pensão por morte, desde o dia da cessação indevida, porque "transcorreu o prazo de anulação do ato administrativo, seja porque, no mérito, trata-se de ato perfeito, realizado conforme os requisitos legais". Também, a inexistência do débito decorrente, cobrado pelo INSS.

 

Pois bem.

 

A questão trazida aos autos diz respeito com o poder/dever de a administração desconstituir seus próprios atos a qualquer tempo, se oriundos de irregularidades.

 

Neste sentido dispõe o art. 54 da Lei 9.784/99:

 

 

Por sua vez, o art. 103-A, da Lei de Benefícios:

 

 

Dos dispositivos a conclusão segundo a qual, transcorridos o prazo decenal, apenas possível a desconstituição de atos administrativos com base na comprovação de má-fé por parte do segurado.

 

No caso concreto, nos precisos termos do parecer ministerial (Evento 4):

 

 

Tal irregularidade não passou despercebida nos votos que me precederam, tanto que suas conclusões afastam a possibilidade de continuidade na percepção do benefício. Entretanto, afastam, também, a devolução dos valores recebidos, que é decorrência do reconhecimento da má-fé no comportamento da apelante.

 

Conforme a jurisprudência do STJ é incabível a devolução de valores percebidos por pensionista de boa-fé por força de interpretação errônea, má aplicação da lei ou erro da Administração. De outro lado, caracterizada a má-fé, cabível a devolução de verbas recebidas indevidamente.

 

Nesse sentido, assim já decidiu aquela Corte, "É devida a restituição de benefício previdenciário indevidamente percebido por pensionista de servidor público, quando não se cogita do desconhecimento da ilegitimidade do pagamento, estando afastada a presunção de boa-fé. Precedente da Corte Especial: MS 13.818/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 17.04.13."

 

No presente feito denota-se que houve o recebimento, por vários anos, de benefício indevido que foi concedido em face de expediente utilizado pela parte, qual seja o de recolher contribuição um dia antes do óbito do instituidor, no intuito de retomar a qualidade de segurado do marido.

 

Dessa maneira, tenho que o equívoco decorreu de comportamento fraudulento por parte da beneficiária, sendo irrelevante que tal procedimento tenha sido motivado no intuito de receber o auxílio-doença em função da gravidade da enfermidade do marido ou a pensão por morte.

 

Devida, portanto, a restituição de valores recebidos indevidamente, devendo ser confirmada a sentença de improcedência.

 

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso.

 

É o voto.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/11/2014, na seqüência 302, disponibilizada no DE de 05/11/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL CELSO KIPPER. AGUARDA A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO JUIZ FEDERAL LUIZ ANTÔNIO BONAT, ACOMPANHANDO O RELATOR, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. AGUARDA A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 02/09/2015, na seqüência 293, disponibilizada no DE de 19/08/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DIVERGENTE APRESENTADO PELA DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO. VENCIDA A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA.