APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000061-72.2016.4.04.7206/SC
RELATOR | : | HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ALDO SILVEIRA FLORES (Espólio) |
: | FELIPE RIBAS FLORES (Inventariante) | |
ADVOGADO | : | BRUNA DE MARCH DA SILVA |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.
1. Considerando-se o princípio da isonomia em relação à possibilidade de cobrança de créditos contra e em favor da administração pública, aplica-se ao caso a norma do art. 1º do Decreto nº 20.910/32, que estabelece prazo prescricional de 5 (cinco) anos, contados da data do ato ou do fato do qual se originaram, para a cobrança de créditos contra a fazenda federal, estadual ou municipal.
2. Reconhecida a prescrição do débito apurado administrativamente, pois decorrido o prazo quinquenal entre o recebimento da última parcela do benefício indevido e a data do ajuizamento da presente ação, descontado o período de tramitação do processo administrativo.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso do INSS, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 31 de maio de 2017.
Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8965846v5 e, se solicitado, do código CRC E32FB1A1. | |
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| Signatário (a): | Hermes Siedler da Conceição Júnior |
| Data e Hora: | 07/06/2017 13:11 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000061-72.2016.4.04.7206/SC
RELATOR | : | HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ALDO SILVEIRA FLORES (Espólio) |
: | FELIPE RIBAS FLORES (Inventariante) | |
ADVOGADO | : | BRUNA DE MARCH DA SILVA |
RELATÓRIO
Trata-se de recurso interposto contra sentença que julgou procedente o pedido da parte autora, nos seguintes termos:
(...) Ante o exposto, julgo PROCEDENTE o pedido inicial, decidindo o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do novo Código de Processo Civil, para:
i) declarar a prescrição do débito cobrado administrativamente pelo INSS, referente ao recebimento indevido do NB 32/063.284.028-5, de titularidade de Aldo Silveira Flores, falecido, no período compreendido entre 05.2002 a 10.2009, nos termos da fundamentação e
ii) por consequência, reconhecer a inexigibilidade do débito de R$ 159.262,77 (evento 49, PROCADM5, p. 22), correspondente ao pagamento indevido do NB 32/063.284.028-5, entre 05.2002 a 10.2009.
Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, com base no art. 85, § 2º, do CPC. (...)
O INSS apela, em síntese, alegando que são imprescritíveis os valores recebidos de forma indevida pelo segurado, devendo ser ressarcidos ao INSS. Refere que o §5º do art. 37 da CF/88 dispõe que a lei estabelecerá os prazos prescricionais para atos ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento. Por fim, requer o prequestionamento dos dispositivos alegados.
Apresentadas contrarrazões, vieram os autos conclusos.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.
Mérito
Pretende o INSS provimento ao recurso interposto para condenar a parte autora a restituir os valores recebidos indevidamente ao erário público.
Por estar em consonância com o entendimento desta Relatoria quanto à questão deduzida, merece a r.sentença ser mantida pelos seus próprios fundamentos, adotando-os como razões de decidir in verbis:
(...) 2. Prescrição
O autor aduziu que a administração não pode efetuar a cobrança de valores prescritos.
O INSS, por outro lado, defende a imprescritibilidade da ação de ressarcimento.
Conquanto relevantes os argumentos do INSS, não merece acolhida a tese de imprescritibilidade da ação de ressarcimento de benefício indevidamente recebido, com base no regramento do artigo 37, §5,º da CRFB. Em síntese, porque o caso sub judice não trata de ato de improbidade administrativa e também não é o caso de crime praticado pelo particular, uma vez que não há notícia de que o beneficiário tenha sido sequer indiciado em inquérito ou acusado em processo criminal.
No capítulo que trata da Administração Pública, a Constituição Federal determina que "os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível" (§ 4º do art. 37), aduzindo que "a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento." (§ 5º do art. 37).
A controvérsia posta em causa diz respeito à aplicabilidade da norma supra ao caso do autos.
A matéria é ainda controvertida nos Tribunais Pátrios, tanto que o STF reconheceu repercussão geral ao RE 6690069/MG, em face de decisão proferida pela Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região que, "ao negar provimento à Apelação nº 5634-50.2008.4.01.3809 e à remessa oficial, consignou ser quinquenal a prescrição referente à ação de indenização por prejuízos causados ao erário, não relacionados à atos de improbidade"
Embora não desconheça precedente do STF, de 2008, que reconheceu a incidência do art. 37, § 5º, da CF/88 em ação movida contra bolsista do CNPq (MS 26.210-9/DF), a decisão não foi unânime e dela se colhem relevantes fundamentos que subsidiam o entendimento de interpretação restritiva. Nesse sentido, a manifestação do Ministro Marco Aurélio:
"(...) Em segundo lugar, não compreendo a parte final do § 5º do artigo 37 da Constituição Federal como a encerrar a imprescritibilidade das ações considerada a dívida ativa da União. Não. A ressalva remete à legislação existente e recepcionada pela Carta de 1988; a ressalva remete à disposição segundo a qual prescrevem as ações, a partir do nascimento destas, em cinco anos, quando se trata - repito - de dívida passiva da Fazenda. E isso homenageia a almejada segurança jurídica: a cicatrização de situações pela passagem do tempo.
Então, o que verifico? Verifico que, se a própria beneficiária da bolsa claudicou, não retornando ao Brasil como se comprometera, os dirigentes do CNPq é que teriam inobservado a cláusula abusiva à bolsa, deixando de promover a cobrança do ressarcimento, o reembolso das despesas efetuadas.
Indago: é possível, passados os cinco anos, eleger-se a beneficiária da bolsa como a responsável pelas contas - e houve tomada de contas pelo Tribunal de Contas da União - a ponto de se ressuscitar, no tocante a ela - não me refiro, aqui, aos administradores, presente a tomada de contas -, um débito alusivo a essa mesma bolsa? Não. Penso que, no caso, houve a prescrição de possível ação - e os pronunciamentos do Tribunal de Contas da União, reconhecendo o débito, têm força de título executivo extrajudicial - contra a beneficiária da bolsa pela passagem do tempo, pela passagem dos cinco anos. (...)
Mas a minha premissa é outra. Não coloco na mesma vala a situação patrimonial alusiva ao ressarcimento e outras situações em que a Constituição afasta a prescrição. O Constituinte de 1988 foi explícito, em certos casos, quanto à ausência de prescrição. Aqui, não. Não posso conceber que simplesmente haja o constituinte de 1988 deixado sobre a cabeça de possíveis devedores do erário, inclusive quanto ao ressarcimento por ato ilícito, praticado à margem da ordem jurídica, uma ação exercitável a qualquer momento. "
O voto do Ministro Cezar Peluso também delineia interpretação restritiva à regra, já que se trata de uma exceção, nos seguintes termos:
"A matéria envolve tema constitucional, que diz com o art. 37 da Constituição Federal. Concordo integralmente com todas as demais ponderações e argumentos do eminente Relator, mas gostaria de fazer uma ressalva em relação à interpretação do art. 37, § 5º.
Esta norma estabelece claramente uma exceção - eu diria, exceção marcante - em relação ao princípio jurídico universal: o princípio de limitação do prazo de exercício de todas as pretensões, porque é este o requisito de segurança jurídica. Há larga discussão em doutrina sobre as ações declaratórias, para saber se seriam ou não imprescritíveis, mas a regra geral, como princípio universal, formulado em benefício da paz social e da segurança jurídica, é que todas as pretensões estão sujeitas à prescrição, e alguns direitos, sujeitos à decadência. Então, em se tratando de exceção a uma regra de tão amplo alcance, teria de ser interpretada, já desse ponto de vista, estritamente.
Em segundo lugar, o que me parece claro dessa regra - com o devido respeito - é que se trata de uma exceção à previsão de prescrição para ilícitos, ou seja, há aqui segunda exceção, normativa uma exceção de segundo grau, que é de abrir ressalva à prescritibilidade em relação aos ilícitos praticados por qualquer agente, que, seja servidor ou não, cause prejuízo ao Erário.
Isso significa, no meu entender, que em primeiro lugaer, a hipótese excepcional não é de qualquer ilícito, sobretudo não é de ilícito civil. Aliás, o próprio Tribunal de Contas da União, ao prestar informações, invoca acertada doutrina que, provavelmente citada nos seus acórdãos diz o seguinte>
'A Constituição Federal colocou fora do campo de normatização da Lei o prazo prescricional da ação de ressarcimento referente a prejuízos causados ao erário, só podendo a lei estabelecer o prazo prescricional para os ilícitos, como tal podentendo-se entender os crimes'
Noutras palavras, as ações relativas a crimes são prescritíveis, não porém, as respectivas ações de ressarcimento. Respectivas do quê? Dos crimes, isto é, as ações tendentes a reparar os prejuízos oriundos da prática de crime danoso ao Erário. Este o sentido lógico do adjetivo 'respectivos'. Não se trata, portanto, de qualquer ação de ressarcimento, senão apenas das ações de ressarcimento de danos oriundos de ilícitos de caráter criminal. Aí se entende, então o caráter excepcional da regra da imprescribilidade. Por quê? Porque é caso do ilícito mais grave da ordem jurídica. E a Constituição, por razões soberanas, entendeu que, nesse caso, cuidando-se de delitos, no sentido criminal da palavra, as respectivas ações de ressarcimento não prescrevem, conquanto prescrevem as demais ações nascidas do ilícito penal.
Ora, no caso - a mim, parece-me -, não há crime nenhum. De modo que não se aplicaria o princípio. Mas considero que, sendo hipótese de tomada de contas e de apuração de crédito da União, há sérias dúvidas a respeito da data do nascimento da pretensão. A meu ver, essa matéria deve ser mais bem elucidada no campo próprio, que é o da ação de execução fiscal.
Assim, com esta ressalva e a devida vênia do eminente Ministro Marco Aurélio, acompanho o eminente Relator, denegando a segurança, poque não me parece configurado caso típico de prescrição. E pelo fato de a segurança ser apenas denegada, tal matéria poderá, ainda que se não fizesse tal ressalva, a ser rediscutida na ação própria de cobrança.
Com esta ressalva e pedido vênia mais uma vez, acompanho o eminente Relator e também denego a segurança"
No sentido de que a exceção insculpida no § 5º do art. 37 aplica-se apenas aos casos de improbidade administrativa, cito o seguinte julgado:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI Nº 8.429/92. LESÃO AO ERÁRIO. PRESCRIÇÃO. INDISPONIBILIDADE DE BENS. BEM DE FAMÍLIA. A LEI Nº 8.009/90. PRECEDENTES. (...) A regra prescricional do artigo 23, inciso I, da Lei nº 8429/92, combinada com o artigo 142, inciso I e parágrafos 1º e 2º, da Lei nº 8.112/90, dispõe que o prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido pela Administração. No que se refere a prescrição reparatória, a redação do artigo 37, parágrafo 5º, da CRFB sugere a imprescritibilidade da ação de ressarcimento de danos ao erário causados por ato ilícito praticado por qualquer agente, servidor ou não. Nessa perspectiva, para as ações que tenham como objetivo o ressarcimento dos prejuízos ao erário provocados por esses atos ilícitos, qualificados pelo legislador como atos de improbidade administrativa, a Constituição Federal estabeleceu a imprescritibilidade. O caráter sancionador da Lei nº 8.429/92 é aplicável aos agentes públicos que, por ação ou omissão, violem os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade às instituições e notadamente: (a) importem em enriquecimento ilícito (artigo 9º); (b) causem prejuízo ao erário (artigo 10); e (c) atentem contra os princípios da Administração Pública (artigo 11), compreendida nesse tópico a lesão à moralidade administrativa; . A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. No caso dos autos, o conjunto probatório comprova que os réus agiram com pleno conhecimento da ilicitude e das consequências nocivas ao erário, o que indica claramente o dolo. As condutas por eles praticadas levaram à concessão irregular do benefício previdenciário, enquadrando-se no disposto no artigo 10, incisos VII e XII, e artigo 11, inciso I, e ensejando a aplicação das penalidades previstas no artigo 12, todos da Lei nº 8.429/1992. (TRF4, AC 5000163-76.2011.404.7010, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Candido Alfredo Silva Leal Junior, juntado aos autos em 16/07/2015)
Além disso, há que se considerar que a exceção (imprescritibilidade) está inserida dentro das normas constitucionais aplicáveis à Administração Pública, e mais ainda, logo em seguida ao parágrafo que trata das penalidades por atos de improbidade administrativa, de modo que que não se pode dar interpretação extensiva para atingir qualquer particular que pratica conduta ilícita.
Segundo José Afonso da Silva, a probidade administrativa consiste no dever de o "funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer". Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada, isto é, a imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem.
Discorrendo acerca do elemento psíquico/volitivo como requisito para a configuração do ato de improbidade, o STJ já se pronunciou: "A má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo. Consectariamente, a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-fé do administrador. A improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade..." (REsp. 480.387/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. 16.03.2004).
A Lei nº. 8.429, de 1992, que dispõe sobre sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de improbidade administrativa, também estende as sanções para aqueles que, mesmo não estando na titularidade de cargo ou função pública, aufiram vantagem indevida quando em conluio com o agente público, de forma direta ou indireta (PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa Comentada. São Paulo: Atlas, 2007, p. 27).
Desse modo, considerando que a exceção do § 5º do art. 37 é direcionada à Administração Pública, a ressalva "servidor ou não" tem que ser interpretada dentro do contexto da Lei 8.429/1992, que trata das sanções aplicáveis aos agentes públicos que praticam atos de improbidade.
O sujeito ativo dos atos de improbidade administrativa é o agente público, servidor ou não, que se enquadre na descrição do art. 2º da Lei 8.429/1992, ou seja, "todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior".
Logo, quando a Constituição refere agente, servidor ou não, está estendendo a imprescritibilidade das ações de ressarcimento por atos de improbidade não apenas ao agente público, mas a eventual terceiro que tenha induzido ou concorrido para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiado sob qualquer forma direta ou indireta, nos moldes estabelecidos com precisão no artigo 3º da Lei 8.429/1992.
A desigualdade se justifica porque pretendeu o Constituinte punir com mais severidade aquele que mesmo não sendo servidor concorra ou se beneficie de ato de improbidade administrativa, ou seja, de ato ilegal ou contrário aos princípios básicos da Administração Pública, cometido por agente público.
A propósito, transcrevo decisão do TRF da 3ª Região:
CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROGRESSÃO FUNCIONAL. IMPRESCRITIBILIDADE CONSTITUCIONAL DAS AÇÕES DE RESSARCIMENTO: INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. PEDIDO DE RESSARCIMENTO NÃO DEDUZIDO. AGENTE QUE DEU CAUSA AO ATO VICIADO: NÃO APONTADO. PRESCRIÇÃO VERIFICADA. ANULAÇÃO DE ATO PELA ADMINISTRAÇÃO NA VIA JUDICIAL: PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA LEI DA AÇÃO POPULAR. (...). 4. O dispositivo constitucional em comento estabelece a imprescritibilidade das ações de ressarcimento em relação aos ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não. Deve-se entender que a regra aplica-se aos ilícitos praticados por qualquer agente público, em sentido amplo, ou seja, qualquer agente que haja em nome do Poder Público, seja ele servidor ou não. Alcança, portanto, todos os que ocupam cargos na Administração, e ainda os particulares que agem em concurso com agentes públicos. 5. Tratando-se de exceção à regra geral da prescrição , inserida dentro das normas constitucionais aplicáveis à Administração Pública, não há como emprestar à referida norma interpretação extensiva, de forma a alcançar quem não seja agente público. Dessa forma, o agente, servidor ou não, deve ser entendido como aquele investido na função pública no momento da prática do ilícito. Doutra forma, não seria necessário ao legislador constituinte especificar ser o agente servidor público ou não. 6. Com relação aos docentes beneficiados pela progressão funcional não cabe sequer cogitar da imprescritibilidade, pois não concorreram para o ato que lhes concedeu a progressão. 7. Não se imputa a prática de ato ímprobo dos administradores responsáveis pela progressão. Em nenhum momento o Ministério Público Federal fundamenta suas alegações na Lei nº 8.429/1992, limitando-se a apontar mera ilegalidade que, ainda que neste caso pudesse ser reconhecida, seria incapaz de justificar a aplicação do § 5º do artigo 37, da Constituição Federal. 8. Não tem plausibilidade jurídica a argumentação de que o prazo qüinqüenal previsto no artigo 54 da Lei nº 9.784/1999 diz respeito apenas à anulação por ato da própria Administração, restando possível, após o prazo, a anulação pela via judicial. O dispositivo prevê o prazo de cinco anos para a anulação do ato administrativo do qual decorra efeito favorável para o destinatário, não fazendo qualquer ressalva quanto à anulação por ato da Administração ou pela via judicial. 9. O argumento do apelante implicaria na conclusão da imprescritibilidade do direito da Administração anular qualquer ato pela via judicial, o que se afigura absurdo. A imprescritibilidade é exceção e não regra, e portanto merece interpretação restritiva, de forma a compreender apenas as ações de ressarcimento, ajuizadas contra o agente, servidor ou não, que tenha praticado ato ilícito causador de prejuízo ao erário. 10. Ainda que se entenda não aplicável ao caso o artigo 54 da Lei nº 9.784/1999, seria então de se admitir a aplicação analógica do artigo 21 da Lei nº 4.717/1965, que estabelece o prazo prescricional qüinqüenal para as ações populares visando anulação de atos lesivos ao patrimônio público.Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região. 11. Apelação improvida. (AC 00116824820094036100, JUIZ CONVOCADO MÁRCIO MESQUITA, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/05/2013 ..FONTE_REPUBLICACAO:.) [Grifei e sublinhei]
Conclui-se, do exposto, pelo afastamento da regra de imprescritibilidade do § 5º do art. 37 da Constituição Federal ao caso concreto, uma vez que não restou demonstrado que tenha o segurado praticado ato de improbidade administrativa em conluio com servidor público.
O prazo prescricional para eventual ação de ressarcimento pelo INSS em face do recebimento indevido de benefício previdenciário é de cinco anos, nos termos previsto no artigo 1º do Decreto nº 20.910/32.
Nesse sentido, cito precedente do TRF da 4ª Região:
ADMINISTRATIVO. ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO CONCESSÓRIO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO EM SITUAÇÃO QUE NÃO SE ENQUADRA COMO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INCIDÊNCIA. SISTEMÁTICA PARA VERIFICAÇÃO. LEI 8.429/1992. DECRETO 20.910/1932. LEI 8.213/1991.- Segundo entendimento consolidado na jurisprudência, em se tratando de ação que vise ao ressarcimento do erário por dano não decorrente de ato de improbidade administrativa, não se cogita de imprescritibilidade. Atentaria contra a segurança jurídica exegese do art. 37, § 5º, que consagrasse a imprescritibilidade de qualquer ação de ressarcimento ao erário decorrente de ato ilícito. Precedente do STF.- A expressão "àquele que se beneficie" direta ou indiretamente contida no artigo 3º da Lei 8.429/92, segundo entende o Superior Tribunal de Justiça, está relacionada a benefício advindo da conduta de outrem que somente pode ser agente público.- Assim, da interpretação sistemática e teleológica da Lei nº 8.429/1992, a conclusão a que chegou o Superior Tribunal de Justiça é de que os conceitos de agente público e ato de improbidade administrativa estão necessariamente interligados, de modo que não há a possibilidade de imputação exclusiva, a quem não seja agente público, da prática de ato de improbidade administrativa.- Não havendo apreço qualquer alegação de prática de ato de improbidade, até porque ausente notícia de envolvimento de agente público na fraude que alegadamente teria sido praticada, não se cogita de imprescritibilidade.- A jurisprudência deste Tribunal tem entendimento no sentido de que ante a inexistência de prazo geral expressamente fixado para as ações movidas pela Fazenda Pública contra o particular, há que se aplicar por simetria o Decreto nº 20.910/32, que em seu art. 1º prevê prazo de cinco anos. No caso específico de benefício previdenciário, aplicável por simetria também o parágrafo único do artigo 103 da Lei 8.213/91.- Nos termos do artigo 4º do Decreto 20.910/32, não corre a prescrição durante a demora que, no estudo, ao reconhecimento ou no pagamento da dívida, considerada líquida, tiverem as repartições ou funcionários encarregados de estudar e apurá-la.- Em caso de pagamento indevido feito pela Administração a particular, ocorrendo a notificação do interessado em relação à instauração do processo revisional, não se pode cogitar de curso do prazo prescricional, pois deve ser aplicado também, por isonomia, o artigo 4º do Decreto 20.910/1932.- O prazo prescricional, desta forma, se inicia com o pagamento indevido, mas não tem curso durante a tramitação do processo administrativo instaurado para apuração da ilegalidade cogitada.- O prazo prescricional não se confunde com o prazo decadencial previsto no artigo 103-A da Lei 8.213/91 para a Administração desconstituir os atos administrativos dos quais resultem efeitos favoráveis para os segurados.- No caso de benefício previdenciário concedido indevidamente, a Administração tem 10 anos para desconstituir o ato concessório indevido. E havendo má-fé comprovada, a desconstituição pode ocorrer a qualquer tempo. Isso não impede, porém, o curso do prazo prescricional, que diz respeito à pretensão ressarcitória, distinta da anulatória.- Na situação em apreciação, entre o recebimento da última parcela de benefício previdenciário cobrado e o ajuizamento da Execução Fiscal, descontado o período de tramitação do processo administrativo, inevitavelmente operou-se a prescrição quinquenal. (TRF4, AC 5003945-50.2014.404.7216, TERCEIRA TURMA, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 16/09/2016) [sem grifo e sublinhado no original]
No caso, verifico que foi constatada a irregularidade na manutenção do benefício, em 16/11/2009, por meio de denúncia anônima (evento 49, PROCADM3, p. 2). Confirmado o retorno do aposentado ao trabalho por meio de consulta ao sistema CNIS, em 20.11.2009 (evento 49, PROCADM3, p. 8), com base na legislação em vigor (evento 49, PROCADM3, p. 9), foi realizada a cessação do benefício, a partir de 25/11/2009 (evento 49, PROCADM3, p. 10 e 11). Após, somente em abril de 2014, o INSS apurou o montante pago indevidamente (evento 49, PROCADM3, p. 14-17) e iniciou procedimento administrativo de cobrança dos valores, determinando a intimação do interessado para apresentar defesa (evento 49, PROCADM3, p. 18). Foi encaminhada correspondência, recebida em 02/05/2014, por Arimilde Oliveira (evento 49, PROCADM3, p. 19). Todavia, após essa correspondência, o INSS tomou conhecimento do falecimento do interessado (evento 49, PROCADM3, p. 21-24), encaminhando o processo para análise técnica, a fim de averiguar os procedimentos para habilitação do INSS junto ao inventário (evento 49, PROCADM3, p. 25 e evento 49, PROCADM4, p. 10). Assim, tomadas as providência para apurar o inventariante do processo (evento 48, PROCADM4, p. 12-29), foi oportunizado o contraditório e a ampla defesa do espólio, por meio de correspondência encaminhada ao inventariante, em 15/01/2015 (evento 49, PROCADM4, p. 30 e PROCADM5, p. 5-6), para o mesmo endereço informado na inicial. Decorrido o prazo para defesa, foi mantida a decisão quanto à irregularidade na manutenção do benefício (evento 49, PROCADM5, p. 7). O INSS, fazendo referência ao ofício de defesa 208/2015, comunicou acerca da decisão ao autor, por meio do ofício 354/2015, recebido no mesmo endereço do primeiro, em 10.06.2015 (evento 49, PROCADM5, p. 12-13). Por fim, em outubro de 2015 (Ofício 0578/2015), o INSS notificou o autor para efetuar o pagamento do montante apurado como devido, advertindo-o de que o processo de cobrança estava a sua disposição para eventuais esclarecimentos. O ofício, igualmente, foi encaminhado para o mesmo endereço dos dois primeiros (evento 5, OUT2, p. 1).
No caso de pagamento indevido feito pela Autarquia Previdenciária de benefício, ocorrendo a notificação do interessando em relação à instauração do procedimento de apuração do indébito, o prazo prescricional para restituição se inicia com o recebimento da última parcela indébita, descontado o período de tramitação do processo administrativo de cancelamento do benefício ou de apuração de responsabilidade com vistas ao ressarcimento.
Pois bem, no caso em tela, entre o recebimento da última parcela do benefício previdenciário indevido (10/2009) e a data do ajuizamento desta ação (07/01/2016), descontado o período de tramitação do processo administrativo (art. 4º do Decreto 20.910/1932), isto é, entre a data da notificação para apresentar defesa (15/01/2015) e a intimação do resultado final do processo administrativo (10/06/2015), fatalmente operou-se a prescrição quinquenal, pois transcorreram mais de seis anos.
Assim, reconheço a prescrição do débito apurado administrativamente, e, por consequência, a inexigibilidade dos valores cobrados pelo INSS extrajudicialmente. (...)
A imprescritibilidade das ações de ressarcimento de danos ao erário encontra fundamento no art. 37, §5º, da Constituição Federal:
Art. 37(...)
§5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.
A Suprema Corte manifestou-se no sentido de que "É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil" (RE 669.069, julgado em 03.02.2016). A tese que discute o prazo de prescrição das ações de ressarcimento por danos causados ao erário, não alcança prejuízos que decorram de ato de improbidade administrativa e de ilícito criminal, temas não discutidos no citado recurso. Extrai-se ainda do referido julgamento que a imprescritibilidade a que se refere o artigo 37, § 5º, da CF, diz respeito às ações de ressarcimento de danos ao erário decorrentes de atos praticados por qualquer agente, servidor ou não, tipificados como ilícitos de improbidade administrativa ou como ilícitos penais.
Nesta toada, o precedente referido aplica-se ao caso nos autos, uma vez que a conduta praticada pela parte autora não caracteriza ilícito criminal ou mesmo de improbidade administrativa. Deve ser apurada a ocorrência da prescrição pretensão relativa ao ressarcimento de dano ao erário.
De outra banda, considerando-se o princípio da isonomia em relação à possibilidade de cobrança de créditos contra e em favor da administração pública, aplica-se a norma do art. 1º do Decreto nº 20.910/32, que estabelece prazo prescricional de 5 (cinco) anos, contados da data do ato ou do fato do qual se originaram, para a cobrança de créditos contra a fazenda federal, estadual ou municipal.
A Lei nº 9.873/1999, por sua vez, também dispõe que:
Art. 1º. Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
A jurisprudência firmou entendimento de que o prazo é quinquenal tratando-se de dívida de direito público:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 544 DO CPC. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MULTA ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. ART. 1º DA LEI 9873/99. PRAZO QUINQUENAL. INAPLICABILIDADE DO PRAZO VINTENÁRIO PREVISTO NO CÓDIGO CIVIL.
A administração Pública, no exercício do ius imperii, não se subsume ao regime de Direito Privado.
Ressoa inequívoco que a inflição de sanção ao meio ambiente é matéria de cunho administrativo versando direito público indisponível, afastando por completo a aplicação do Código Civil a essas relações não encartadas no ius gestionis.
A sanção administrativa é consectário do Poder de Polícia regulado por normas administrativas. A aplicação principiológica da isonomia, por si só, impõe a incidência recíproca do prazo do Decreto 20.910/32 nas pretensões deduzidas em face da Fazenda e desta em face do administrado.
Deveras, e ainda que assim não fosse, no afã de minudenciar a questão, a Lei Federal 9.873/99 que versa sobre o exercício da ação punitiva pela Administração Federal colocou um pá de cal sobe a questão assentando em seu art. 1º caput: " Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
A possibilidade de a Administração Pública impor sanções em prazo vintenário, previsto no Código Civil, e o administrado ter a seu dispor o prazo quinquenal para veicular pretensão, escapa ao cânone da razoabilidade, critério norteador do atuar do administrador, máxime no campo sancionatório, onde essa vertente é lindeira à questão da legalidade.
Outrossim, as prescrições administrativas em geral, quer das ações judiciais tipicamente administrativas quer do processo administrativo mercê do vetusto prazo do Decreto 20.910/32, obedecem à quinquenalidade, regra que não deve ser afastada in casu. (REsp 623.023/RJ, Relatora Ministra Eliana Calmon DJ 14/11/2005).
EXECUÇÃO FISCAL. DÍVIDA ATIVA. ADMINISTRATIVO. MULTA. PRAZO PRESCRICIONAL.
A inscrição do crédito na dívida ativa da União não modifica sua natureza. O prazo prescricional continua sendo o previsto na lei que disciplina a natureza do crédito.
A prescrição para a cobrança de multa administrativa é de cinco anos, prevista no art. 1º do Decreto 20.910/32, em observância ao princípio da simetria, não cabendo invocação das disposições do Código Civil ou do Código Tributário Nacional. Precedentes.
Recurso especial provido. (REsp 946.232/RS, Rel. Ministro Castro Meira, DJ 18.09.2007)
Registro que tanto a 5ª Turma como a 6ª Turma desta Corte já firmaram o entendimento de que, para as ações de ressarcimento deve ser considerado o prazo prescricional de cinco anos. Ademais, o entendimento atual é de que o prazo fica suspenso na pendência do processo administrativo de apuração. A propósito, nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. RESTITUIÇÃO DE VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE. PRESCRIÇÃO. Tratando-se de pedido de ressarcimento de valores pagos pelo INSS em razão de benefício previdenciário, quanto à prescrição, é aplicável ao caso, pelo princípio da simetria, o disposto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32 (prescrição quinquenal). Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.. (TRF4, AC 5007572-41.2013.404.7202, SEXTA TURMA, Relator (AUXÍLIO VÂNIA) PAULO PAIM DA SILVA, juntado aos autos em 21/08/2014) (grifei)
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RESSARCIMENTO. PAGAMENTO INDEVIDO DE BENEFÍCIO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CONCESSÃO ADMINISTRATIVA. INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ. REPETIÇÃO DE VALORES DE NATUREZA ALIMENTAR. IMPOSSIBILIDADE. 1. Sobre o tema da incidência do prazo prescricional nas ações contra particulares em que se busca o ressarcimento ao erário, o entendimento desta Turma é o de que se aplica o prazo quinquenal de que trata o Decreto 20.910/32. (v.g., TRF4, AC 5003286-44.2014.404.7118, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Rogério Favreto, juntado aos autos em 07/07/2015) 2. Independentemente da questão relativa ao prazo prescricional, o benefício previdenciário concedido administrativamente e recebido de boa-fé é insuscetível de repetição, consoante decidiu o Superior Tribunal de Justiça, de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia (REsp 1384418/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/06/2013, DJe 30/08/2013). No mesmo sentido: REsp 1.244.182/PB, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 19.10.2012; TRF4, APELREEX 5020951-74.2012.404.7108, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Rogério Favreto, juntado aos autos em 26/09/2013; TRF4, APELREEX 5000344-83.2011.404.7008, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 26/04/2013; TRF4 5021044-52.2012.404.7200, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 26/04/2013.3. Apelação improvida. (TRF4, AC 5000098-79.2014.404.7009, QUINTA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 10/08/2016) (grifei)
Assim, reconhecida a prescrição do débito apurado administrativamente, pois decorrido o prazo quinquenal entre o recebimento da última parcela do benefício indevido e a data do ajuizamento da presente ação, descontado o período de tramitação do processo administrativo.
Honorários advocatícios recursais
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.
Custas e despesas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96) e a parte autora por ser beneficiária da justiça gratuita.
Prequestionamento
O prequestionamento da matéria segue a sistemática prevista no art. 1.025 do CPC/2015.
Dispositivo
Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso do INSS.
Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 31/05/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000061-72.2016.4.04.7206/SC
ORIGEM: SC 50000617220164047206
RELATOR | : | Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Maurício Pessutto |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ALDO SILVEIRA FLORES (Espólio) |
: | FELIPE RIBAS FLORES (Inventariante) | |
ADVOGADO | : | BRUNA DE MARCH DA SILVA |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/05/2017, na seqüência 1473, disponibilizada no DE de 15/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR |
: | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE | |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9023294v1 e, se solicitado, do código CRC 22C9D907. | |
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