PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. HABITUALIDADE E...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido o Relator, dar provimento à apelação da parte autora, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, e adequar de ofício os fatores de correção monetária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Em sentença foi julgado parcialmente procedente pedido revisional de benefício previdenciário, não sendo reconhecido exercício de atividade especial, determinando-se, todavia, a alteração da forma do cálculo do benefício em relação a atividades concomitantes.

Recorre a parte autora, buscando o enquadramento como especial dos períodos que laborou em ambiente hospitalar, pela exposição a agentes biológicos, bem como o reconhecimento do direito à soma dos salários-de-contribuição, sem aplicação do artigo 32 da Lei 8.213/91, porque não se tratavam de atividades distintas, e sim da mesma atividade em dois locais diferentes, com auxiliar de enfermagem.

Recorre, também, o INSS, alegando que no caso de atividades concomitantes deve ser considerada principal a que corresponder ao maior tempo de contribuição, independentemente do valor da remuneração. Requer o afastamento da determinação da utilização da soma dos salários-de-contribuição ou da utilização do maior rendimento, determinados na sentença.

Com contrarrazões e por remessa oficial, vieram os autos.

No período de 04-02-77 a 20-12-92 a autora trabalhou no Instituto de Saúde do Paraná, tendo sido a situação fática devidamente analisada na sentença, que merece confirmação neste ponto:

Efetivamente, nos serviços administrativos não há como reconhecer a exposição a agentes nocivos, ainda que em ambiente hospitalar.

Em relação ao segundo período de e 06-03-97 a 21-06-04, trabalhado no Hospital de Neuropsiquiatria do Paraná, o recurso da autora merece provimento, porquanto a autora trabalhou como auxiliar de enfermagem na administração de medicamentos, realização de curativos, acompanhamento de pacientes na realização de exames fora do hospital, auxílio na higiene dos pacientes e tricotomia facial (Evento 9, PROCADM1, fl. 04). Os laudos técnicos (Evento 23) atestam exposição a agentes biológicos.

O enquadramento deste período é devido pela exposição a agentes biológicos.

Ademais, o período imediatamente anterior (01/02/1993 a 05/03/1997), trabalhado na mesma instituição, já foi enquadrado administrativamente pelo INSS.

Administrativamente o benefício foi concedido na DER (21/06/2004) com 28 anos, 10 meses e 3 dias de tempo de serviço, ao que deve ser acrescido o tempo decorrente da conversão do período acima, multiplicada pelo fator 1,20 (mulher), o que resulta no tempo total de 30 anos, 03 meses e 18 dias, garantindo à autora o direito ao benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição.

A partir de janeiro/1995 a autora trabalhou concomitantemente em duas empresas (HOSPITAL DE NEUROPSIQUIATRIA DO PARANÁ e HOSPITAL PINHEIROS LTDA), em ambas no cargo de AUXILIAR DE ENFERMAGEM.

Nessa situação há apenas duplicidade de vínculos, não de tratando de dupla atividade, porque se trata da mesma em ambos os vínculos, o que afasta a aplicação do artigo 32 da Lei 8.213/91, em relação a atividades concomitantes, consoante precedentes desta Corte:

No caso, o recurso da parte autora é acolhido, para determinar a soma dos salários-de-contribuição, respeitando-se, apenas, o teto contributivo de cada competência.

A atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86), OTN (03/86 a 01/89), BTN (02/89 a 02/91), INPC (03/91 a 12/92), IRSM (01/93 a 02/94), URV (03 a 06/94), IPC-r (07/94 a 06/95), INPC (07/95 a 04/96), IGP-DI (05/96 a 03/2006) e INPC (04/2006 em diante). Os juros de mora, contados da citação, são fixados à taxa de 1% ao mês até junho/2009, e, após essa data, pelo índice de juros das cadernetas de poupança, com incidência uma única vez, nos termos da Lei 11.960/2009 (sem capitalização).

 

No que toca à atualização monetária, não são aplicáveis os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009, o que implica a utilização da sistemática anterior, qual seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

 

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439.

 

A correção monetária é de ser adequada de ofício aos fatores acima indicados, porquanto "A correção monetária é matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação da parte." (REsp 442.979/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2006, DJ 31/08/2006, p. 301)

 

Os honorários advocatícios, em 10% sobre as parcelas vencidas, e os juros moratórios, nos termos da lei 11.960/2009, foram fixados de acordo como entendimento desta Corte. Mantido o reconhecimento da prescrição qüinqüenal, contada do ajuizamento.

 

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado. 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da parte autora, negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, e adequar de ofício os fatores de correção monetária.

Após pedido de vista para melhor exame, peço vênia ao Relator para divergir no tocante ao não reconhecimento da especialidade da atividade exercida pela requerente no período de 04-02-1977 a 20-12-1992, bem como em relação à aplicabilidade do art. 32 da LBPS em face do exercício de atividades concomitantes.

No intervalo de 04-02-1977 a 20-12-1992, a demandante laborou como auxiliar de serviço social/auxiliar administrativo no Instituto de Saúde do Paraná, cujo ramo é hospitalar.

O e. Relator manteve a sentença de improcedência do pedido, ao argumento de que as funções da requerente eram administrativas, o que não ensejava a exposição a agentes nocivos.

Contudo, muito embora as funções da autora fossem, de fato, eminentemente administrativas (v. g., prestar atendimento social individualizado e grupal à comunidade; manter contato com entidades comunitárias; auxiliar no levantamento de dados para pesquisa social; organizar e manter arquivos e fichários; datilografar e digitar documentos; dentre outras), consta, no formulário DSS-8030, que a autora estava exposta, de modo habitual e permanente, a doenças infecto-contagiosas e outros agentes biológicos (Evento 9, PROC ADM 1, p. 4).

Com efeito, em casos como o presente, o enquadramento da atividade como especial decorre do fato de o labor ter sido prestado em ambiente hospitalar, onde é notória a presença de germes infecciosos ou parasitários e onde o risco de contágio é inerente às atividades exercidas, ainda que não estejam diretamente relacionadas aos pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou a materiais contaminados. Nesse sentido os seguintes precedentes: AC n. 5001092-31.2010.404.7112/RS, Rel. Des. Federal Celso Kipper, Sexta Turma,  julgado em 24-07-2013; e Apelação/Reexame Necessário n. 5004107-37.2012.404.7112, Rel. Juiz Federal Paulo Paim da Silva, Sexta Turma, julgado em 23-10-2013.

Dessa forma, impõe-se o enquadramento do tempo como especial nos Códigos 1.3.2 do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64 (Germes infecciosos ou parasitários humanos-animais) e 1.3.4 do Anexo I do Decreto n. 83.080/79 (Trabalhos permanentes com doentes ou materiais infecto-contagiantes).

Deve, pois, ser reconhecida a especialidade do intervalo de 04-02-1977 a 20-12-1992.

Considerando-se o tempo de labor reconhecido e tendo-se em vista que o requerimento administrativo do benefício foi protocolado em 21-06-2004, resta analisar o preenchimento dos requisitos para a concessão/majoração da renda mensal inicial da aposentadoria pleiteada frente às regras dispostas pela Emenda Constitucional n. 20, em vigor desde 16-12-1998.

A aposentadoria por tempo de serviço foi extinta com o advento da Emenda Constitucional n. 20 de 1998, que instituiu novas regras para a obtenção da agora chamada aposentadoria por tempo de contribuição. Fixou, para quem já se encontrava filiado ao sistema previdenciário na época da promulgação da Emenda, normas de transição, para a obtenção tanto da aposentadoria integral quanto da proporcional. Entretanto, o estabelecimento de uma idade mínima para a obtenção de aposentadoria integral no âmbito do regime geral, que constava no projeto submetido ao Congresso Nacional, não restou aprovado por aquela Casa. Como se percebe da Constituição Federal, mesmo após a referida Emenda não existe uma idade mínima estabelecida para a aposentadoria integral. Logo, não se pode cogitar de aplicação de pedágio e idade mínima se já satisfeitos todos os requisitos para a aposentação integral, ficando evidente que as regras de transição só encontram aplicação se o segurado optar pela aposentadoria proporcional.

Ademais, não se há de olvidar que persiste o direito adquirido à aposentadoria por tempo de serviço proporcional ou integral em 15-12-1998 se já satisfeitos, até essa data, todos os requisitos exigidos pelas normas anteriores à Emenda Constitucional n. 20, de 1998.

Há de se observar, ainda, que, à época do requerimento administrativo, já estava em vigor a Lei n. 9.876, publicada em 29-11-1999, que alterou a metodologia de apuração do salário de benefício, instituindo o fator previdenciário para cálculo deste. Referida norma, no entanto, garantiu aos segurados, em seu art. 6.º, o cálculo do salário de benefício da aposentadoria segundo as regras até então vigentes, desde que implementados os requisitos legais.

Tem-se, pois, as seguintes possibilidades:

(a) concessão de aposentadoria por tempo de serviço proporcional ou integral, com o cômputo do tempo de serviço até a data da Emenda Constitucional n. 20, de 16-12-1998, cujo salário de benefício deverá ser calculado nos termos da redação original do art. 29 da Lei n. 8.213/91: exige-se o implemento da carência (art. 142 da Lei n. 8.213/91) e do tempo de serviço mínimo de 25 anos para a segurada e 30 anos para o segurado (art. 52 da Lei de Benefícios), que corresponderá a 70% do salário de benefício, acrescido de 6% (seis por cento) para cada ano de trabalho que superar aquela soma, até o máximo de 100%, que dará ensejo à inativação integral (art. 53, I e II da LBPS);

(b) concessão de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional ou integral, com o cômputo do tempo de contribuição até 28-11-1999, dia anterior à edição da Lei que instituiu o fator previdenciário, cujo salário de benefício deverá ser calculado nos termos da redação original do art. 29 da Lei n. 8.213/91: exige-se, para a inativação proporcional, o implemento da carência (art. 142 da Lei n. 8.213/91) e do tempo de contribuição mínimo de 25 anos para a segurada e 30 anos para o segurado, e a idade mínima de 48 anos para a mulher e 53 anos para o homem, além, se for o caso, do pedágio de 40% do tempo que, em 16-12-1998, faltava para atingir aquele mínimo necessário à outorga da aposentadoria (art. 9.º, § 1.º, I, "a" e "b", da Emenda Constitucional n. 20, de 1998), que corresponderá a 70% do salário de benefício, acrescido de 5% (cinco por cento) para cada ano de trabalho que superar aquela soma, até o máximo de 100%, que corresponderá à inativação integral (inciso II da norma legal antes citada); contudo, se implementados o tempo mínimo de 30 anos para a segurada e 35 anos para o segurado, suficientes para a obtenção do benefício integral, além da carência mínima disposta no art. 142 da LBPS, o requisito etário e o pedágio não são exigidos;

(c) concessão de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional ou integral, com o cômputo do tempo de contribuição até a data do requerimento administrativo, quando posterior às datas dispostas nas alíneas acima referidas, cujo salário de benefício deverá ser calculado nos termos do inciso I do art. 29 da Lei n. 8.213/91, com a redação dada pela Lei n. 9.876/99 (com incidência do fator previdenciário): exige-se, para a inativação proporcional, o implemento da carência (art. 142 da Lei n. 8.213/91) e do tempo de contribuição mínimo de 25 anos para a segurada e 30 anos para o segurado, e a idade mínima de 48 anos para a mulher e 53 anos para o homem, além, se for o caso, do pedágio de 40% do tempo que, em 16-12-1998, faltava para atingir aquele mínimo necessário à outorga do benefício (art. 9.º, § 1.º, I, "a" e "b", da Emenda Constitucional n. 20, de 1998), que corresponderá a 70% do salário de benefício, acrescido de 5% (cinco por cento) para cada ano de trabalho que superar aquela soma, até o máximo de 100%, que corresponderá à inativação integral (inciso II da norma legal antes citada); entretanto, se implementados o tempo mínimo de 30 anos para a segurada e 35 anos para o segurado (art. 201, § 7.º, I, da Constituição Federal de 1988), suficientes para a obtenção do benefício integral, além da carência mínima disposta no art. 142 da LBPS, o requisito etário e o pedágio não são exigidos.

No caso concreto, somando-se o tempo de serviço incontroverso já computado pelo INSS até 16-12-1998 (Evento 9, PROC ADM 2, p. 08) ao acréscimo resultante da conversão de tempo especial em comum, a parte autora implementa tempo de serviço suficiente à outorga da aposentadoria por tempo de serviço proporcional.

Não é possível a concessão do benefício computando-se o tempo de contribuição incontroverso até 28-11-1999, tendo em vista que a parte autora não possui a idade mínima exigida para a outorga da inativação proporcional, nem implementa, nessa data, tempo suficiente para gozar do benefício integral.

Tem a parte autora, de outro lado, direito à concessão da jubilação computando-se o tempo de contribuição até a data da entrada do requerimento administrativo efetuado em 21-06-2004 (Evento 9, PROC ADM 2, p. 10), haja vista que, nessa data, soma tempo de contribuição suficiente para a majoração, de proporcional para integral, da aposentadoria por tempo de contribuição que titula.

A carência, em 1998, também resta preenchida, pois a demandante verteu, até aquela data, sem interrupção que acarretasse a perda da condição de segurada, mais de 150 contribuições mensais, cumprindo, portanto, a exigência do art. 142 da Lei de Benefícios. A carência, na DER, resta cumprida, em face da concessão administrativa do benefício.

Implementados os requisitos legais, as diferenças são devidas evido a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do art. 54 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91, observada a prescrição quinquenal já reconhecida.

Já a aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n. 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.

Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma referida (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.

Somando-se os períodos de atividade reconhecidos judicialmente como especiais (de 04-02-1977 a 20-12-1992 e de 06-03-1997 a 21-06-2004) àqueles já reconhecidos administrativamente como especiais (de 01-02-1993 a 05-03-1997), a parte autora perfaz mais de 25 anos de tempo de serviço especial, suficientes para a concessão do benefício.

A carência também resta preenchida, nos termos anteriormente analisados.

Assim, comprovado o labor sob condições especiais por mais de 25 anos e implementada a carência mínima, também é possível a concessão de aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do § 2º do art. 57 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91.

Em matéria previdenciária, devem ser mitigadas algumas formalidades processuais, haja vista o caráter de direito social da previdência e assistência sociais (Constituição Federal, art. 6º), intimamente vinculado à concretização da cidadania e ao respeito à dignidade da pessoa humana, fundamentos do Estado Democrático de Direito (CF, art. 1º, inc. II e III), bem como à construção de uma sociedade livre, justa e solidária, à erradicação da pobreza e da marginalização e à redução das desigualdades sociais, objetivos fundamentais daquele Estado (CF, art. 3º, inc. I e III), tudo a demandar uma proteção social eficaz aos segurados e seus dependentes, e demais beneficiários, inclusive quando litigam em juízo.

A Autarquia Previdenciária, enquanto Estado sob a forma descentralizada, possui o dever constitucional de tornar efetivas as prestações previdenciárias e assistenciais a todos os legítimos beneficiários, que se traduz, tanto na esfera administrativa quanto judicial, na obrigação de conceder o benefício previdenciário ou assistencial a que tem direito o requerente ou demandante.

Ressalte-se que à Autarquia Previdenciária continua competindo, mesmo em juízo, a efetividade dos direitos previdenciários e assistenciais. A condição de parte não lhe retira o dever de prestação positiva consistente na concessão do benefício a que tem direito o segurado, dependente ou beneficiário.

Dentro desse contexto - que se pode resumir pela relevância social que envolve a matéria -, e considerando, ainda, o caráter instrumental do processo, com vistas à realização do direito material, deve-se compreender o pedido, em ação previdenciária, como o de obtenção do benefício previdenciário ou assistencial a que tem direito a parte autora, independentemente de indicação da espécie de benefício ou de especificação equivocada deste.

À mesma conclusão chega-se a partir de uma interpretação extensiva do art. 105 da Lei de Benefícios - o que, aliás, deve ser feito, tendo em vista, mais uma vez, a relevância da questão social e a íntima ligação entre a previdência e assistência sociais e a dignidade da pessoa humana -, no sentido de que não apenas a apresentação de documentação incompleta não constitui motivo para recusa do requerimento de benefício, como também a formulação de pedido administrativo de qualquer espécie de prestação previdenciária não exime o INSS de examinar a possibilidade de concessão de benefício previdenciário diverso, ou mesmo de benefício assistencial, sempre que mais vantajoso para o beneficiário, ainda que, para tanto, tenha que orientar, sugerir ou solicitar os documentos necessários. Ora, se é assim no âmbito administrativo, não pode ser diferente na esfera judicial, eis que presentes os mesmos elementos asseguradores de uma atividade estatal direcionada à concretização de direitos sociais.

Considerando, pois, que o pedido, nas causas previdenciárias, é o de obtenção do benefício a que tem direito o autor da ação, inexiste, em caso de concessão de benefício diverso do mencionado na inicial, afronta ao princípio da congruência entre pedido e sentença, insculpido nos arts. 128 e 460 do Código de Processo Civil. Nem poderia ser diferente, haja vista que o fator subjacente à eventual violação daquele princípio - o elemento surpresa, que redundaria em situação de injustificada desigualdade entre as partes - não se encontra presente, pois se a autarquia previdenciária possui, a priori (isto é, inclusive antes da demanda judicial), o dever de concessão da prestação previdenciária ou assistencial a que tem direito o segurado, dependente ou beneficiário, não se pode considerar surpreendida por deferimento de benefício diferente do pleiteado.

Por tais razões, não é extra petita, v. g., a decisão (a) que concede aposentadoria por invalidez quando pleiteado auxílio-doença (STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, AgRg no REsp 1305049, DJe de 08-05-2012; STJ, Quinta Turma, Rel. Min. Félix Fischer, REsp n. 293659, DJ de 19-03-2001); (b) que defere auxílio-doença quando requerida aposentadoria por invalidez (STJ, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, AgRg no REsp 868911, DJe de 17-11-2008; STJ, Quinta Turma, Rel. Min. Edson Vidigal, REsp n. 255776, DJ de 11-09-2000; STJ, Sexta Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, REsp n. 169567, DJ de 02-05-2000; STJ, Sexta Turma, Rel. Min. Vicente Leal, REsp n. 193220, DJ de 08-03-1999; STJ, Quinta Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, REsp n. 105003, DJ de 22-02-1999; STJ, Sexta Turma, Rel. Min. Vicente Leal, REsp n. 177267, DJ de 21-09-1998; STJ, Sexta Turma, Rel. Min. Anselmo Santiago, RESp n. 124771, DJ de 27-04-1998); (c) que concede auxílio-acidente quando o pleito formulado era o de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez (STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, AgRg no REsp 155067, DJe de 26-06-2012; STJ, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, AgRg no Ag 1232820, DJe de 22-11-2010; STJ, Quinta Turma, Rel. Min. Félix Fischer, REsp n. 267652, DJ de 28-04-2003; STJ, Sexta Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, REsp n. 385607, DJ de 19-12-2002; STJ, Quinta Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, REsp n. 226958, DJ de 05-03-2001; STJ, Sexta Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, EDcl no REsp n. 197794, DJ de 21-08-2000); TRF4, Sexta Turma, Rel. Juíza Federal Eliana Paggiarin Marinho, AC n. 0005332-23.2010.404.9999/RS, D.E. de 18-02-2011; (d) que defere aposentadoria por invalidez quando pleiteado auxílio-acidente (STJ, Sexta Turma, Rel. Min. Paulo Galotti, REsp n. 541695, DJ de 01-03-2004; STJ, Sexta Turma, Rel. Min. Vicente Leal, REsp n. 412676, DJ de 19-12-2002; TRF4, Sexta Turma, minha relatoria, AC n. 5021579-58.2010.404.7100/RS, julgado em 15-06-2011); (e) que concede renda mensal vitalícia quando formulado pedido de aposentadoria por invalidez (STJ, Quinta Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, EDcl no REsp n. 193218, DJ de 06-12-1999; STJ, Quinta Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, REsp n. 180461, DJ de 06-12-1999; STJ, Sexta Turma, Rel. Min. Vicente Leal, REsp n. 202931, DJ de 24-05-1999; STJ, Sexta Turma, Rel. Min. Vicente Leal, REsp n. 193110, DJ de 01-03-1999); (f) que concede auxílio-doença quando requerida renda mensal vitalícia (STJ, Quinta Turma, Rel. Min. Edson Vidigal, REsp n. 177566, DJ de 20-09-1999); (g) que defere benefício assistencial em vez de renda mensal vitalícia (STJ, Sexta Turma, Rel. Min. Nilson Naves, AgRg no Ag n. 585216, DJ de 06-02-2006; STJ, Sexta Turma, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, AgRg no Ag n. 540835, DJ de 05-09-2005); (h) que concede benefício assistencial quando pleiteado aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença (STJ, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 01-12-2008); (i) que concede aposentadoria por idade rural quando pleiteado benefício assistencial (STJ, Quinta Turma, Rel. Min. Félix Fischer, AgRg no REsp n. 801193, DJ de 15-05-2006); (j) que concede aposentadoria por idade, com base em tempo de trabalho urbano, quando pleiteada aposentadoria por idade rural (TRF-4ª Região, Quinta Turma, de minha relatoria, AC n. 2004.04.01.046095-5, DJU de 05-04-2006; TRF-4ª Região, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona, AC n. 2002.04.01.052292-7, DJU de 28-09-2005; TRF-4ª Região, Sexta Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, AC n. 2004.70.00.015423-0, DJU de 28-06-2006; TRF-4ª Região, Sexta Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, AC n. 2002.71.03.000202-4, DJU de 31-08-2005; TRF-4ª Região, Quinta Turma, Rel. Juiz Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, AC n. 2002.70.01.000043-3, DJU de 23-03-2005; TRF-4ª Região, Sexta Turma, Rel. Des. Federal Néfi Cordeiro, AC n. 2001.70.04.000958-6, DJU de 25-06-2003); (k) que concede aposentadoria por idade quando requerida aposentadoria por tempo de serviço/contribuição (STJ, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, AgRg no REsp 861680, DJe de 17-11-2008; TRF-4ª Região, Terceira Seção, em que fui Relator para o acórdão, EAC n. 2000.04.01.107110-2, DJU de 02-08-2006; TRF-4ª Região, Segunda Turma Suplementar, Rel. Des. Federal Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, AC n. 2002.70.05.003638-4, DJU de 14-06-2006; TRF-4ª Região, Segunda Turma Suplementar, Rel. Juíza Federal Eloy Bernst Justo (convocada), AC n. 2001.04.01.080922-7, DJU de 05-04-2006; TRF-4ª Região, Segunda Turma Suplementar, Rel. Juíza Federal Eloy Bernst Justo (convocada), AC n. 2000.70.07.001152-9, DJU de 29-03-2006); (l) que concede aposentadoria por tempo de serviço/contribuição quando requerida aposentadoria por idade urbana ou aposentadoria especial (STJ, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, REsp 1019569, DJe de 21-02-2008; TRF4, Sexta Turma, minha relatoria, AC n. 5015358-59.2010.404.7100/RS, julgada em 21-06-2012).

Algumas das decisões acima citadas foram assim ementadas:

 

 

 

 

 

 

 

 

Desse modo, conquanto a parte autora não tenha postulado na inicial a concessão de aposentadoria especial, nada obsta que, tendo direito à obtenção de tal benefício, seja ele deferido nesta demanda.

No entanto, tão só o tempo de serviço apurado não é suficiente para identificar de pronto a alternativa mais favorável à parte autora, tendo em vista a consideração de diversos fatores que acarretam modificação na renda mensal inicial, tais como os salários de contribuição, o período básico de cálculo, o coeficiente de cálculo e a incidência ou não do fator previdenciário, para o qual contribuem diretamente a idade da segurada e a sua expectativa de vida, além do tempo de contribuição.

Na via administrativa, o INSS, ao processar pedidos de aposentadoria, simula o benefício mais vantajoso aos segurados, considerando as variáveis antes referidas.

Assim, é razoável que, da mesma forma, já estando assegurado judicialmente o deferimento/majoração da renda mensal inicial das inativações, como no caso, a Autarquia realize, conforme os parâmetros estipulados no presente julgado, os cálculos da renda mensal inicial e implante, a contar do marco inicial aqui estabelecido, a inativação cuja renda mensal inicial for mais benéfica à segurada.

Quanto à aplicação do art. 32 da LBPS à hipótese dos autos, o e. Relator considerou que, embora tivesse mais de um vínculo empregatício, a autora exercia, em ambos, a mesma atividade de auxiliar de enfermagem, de modo que, sendo a mesma atividade, seus salários de contribuição devem ser somados para apuração da renda mensal inicial, não se enquadrando, pois, como atividades diversas, o que acaba por afastar a aplicação do art. 32 da Lei n. 8.213/91.

Contudo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem se fixado no sentido de que, ainda que exercida, pelo segurado, a mesma função em mais de um emprego, o que se configura é o exercício de atividades concomitantes, e não uma única atividade. Nesse sentido:

 

Ao julgar o AgRg no REsp n. 1.060.219, também da Relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, a Sexta Turma do STJ, em 04-10-2012, novamente deixou assentado que, conforme jurisprudência desta Corte, o exercício da enfermagem em mais de um estabelecimento distinto não pode ser considerado como uma única atividade, mas, sim, como atividades concomitantes.

No mesmo sentido as seguintes decisões monocráticas: REsp n. 1277285, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, DJe de 19-11-2015; REsp n. 1507206, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe de 11-02-2015; e REsp n. 1208026, RE. Ministra Laurita Vaz, DJe de 23-08-2011.

Observo que a decisão proferida pelo Ministro Humberto Martins, acima referida, modificou acórdão desta Corte que havia considerado como atividade única a existência de mais de um vínculo exercido em idêntica função.

Dessa forma, entendo que, na linha dos precedentes do STJ, que a hipótese dos autos cuida de atividades concomitantes, e não de uma única atividade.

De outro lado, a Sexta Turma, até aproximadamente junho de 2015, vinha decidindo da seguinte forma, consoante o seguinte precedente de minha Relatoria:

 

Revisando meu posicionamento anterior, entendo não ser caso de aplicação do art. 32 da Lei n. 8.213/91 para os benefícios requeridos a partir da vigência da Lei n. 9.876/99.

A Lei n. 8.213/91 dispunha, no art. 29, que o salário-de-benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses.

O período de apuração dos salários de contribuição, portanto, era bastante restrito, pouco importando as demais contribuições vertidas ao longo da vida pelo segurado.

Já o art. 32 da LBPS traz regras específicas para a apuração do salário de benefício no caso de exercício de atividades concomitantes. Veja-se o teor do referido dispositivo:

 

A Lei n. 9.876, de 26-11-1999, alterou a redação do art. 29 da Lei n. 8.213/91, que passou a vigorar com as seguintes alterações:

 

Como se verifica, a Lei 9.876, ao instituir o fator previdenciário, mudou radicalmente a sistemática de apuração do salário de benefício, ampliando consideravelmente o período básico de cálculo, que deve considerar os maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo do segurado, a contar de julho de 1994.

Diante desse novo quadro trazido pela Lei 9.876, muito embora não tenha sido expressamente revogado o art. 32 da Lei de Benefícios, por certo que sua aplicação perdeu o sentido. Explico.

O artigo 32 traz formas de apuração do salário de benefício no caso de exercício de atividades concomitantes, determinando a soma dos salários de contribuição quando houver implemento dos requisitos para a concessão do benefício em cada uma dessas atividades. Contudo, a hipótese mais comum é aquela em que o segurado não completa as exigências legais para a obtenção da inativação em apenas uma dessas atividades (ou ainda em ambas). Não cumpridos os requisitos em uma das atividades, o artigo 32 dispõe que o salário de benefício deve ser calculado com base nos salários de contribuição vertidos em relação àquela atividade na qual o segurado cumpriu as exigências para a aposentadoria (atividade principal), o qual será somado a um percentual que considera a média do salário de contribuição de cada uma das demais atividades (atividades secundárias), a ser apurado conforme critérios de equivalência estabelecidos na alínea "b" do inciso II, bem como no inciso III, ambos do art. 32 da Lei de Benefícios. No caso de não cumprimento das exigências legais para o deferimento de benefício em qualquer das atividades, não há norma legal dispondo sobre a questão.

A forma de cálculo do salário de benefício da atividade que não é aquela considerada a principal reduz drasticamente a renda mensal inicial do segurado, a ser obtida com a aposentadoria. Veja-se que, se na atividade considerada principal (aquela em que o segurado cumpriu os requisitos para a concessão do benefício), as contribuições eram bastante inferiores ao teto, e na secundária correspondiam ao teto, o salário de benefício será apurado tomando por base as contribuições da atividade principal, que eram menores, e, em relação aos maiores recolhimentos, que são os decorrentes da atividade secundária, será feito um cálculo, conforme determinado no art. 32, que gerará um percentual a ser somado àquele salário de contribuição já apurado na atividade principal. A soma, com certeza, ficará muito aquém do teto de pagamento do benefício.

Contudo, a partir da vigência da Lei 9.876, pouco importa a existência de uma atividade principal ou secundária. Isso porque a determinação legal é a de que sejam selecionados os maiores salários de contribuição vertidos aos cofres da Previdência para que seja calculado o salário de benefício. Nesse contexto, se em qualquer das atividades houver recolhimento pelo teto, tal contribuição deverá ser considerada para o cálculo do salário de benefício.

Por outro lado, se houver, em determinado período, mais de uma contribuição decorrente de atividade concomitante, e nenhuma delas atingir o teto, as contribuições deverão ser somadas, e limitadas ao teto, para efeito de cálculo do salário de contribuição. Tal conclusão torna-se evidente a partir do momento em que a lei dispõe que devem ser consideradas as maiores contribuições previdenciárias vertidas pelo segurado para a apuração do salário de benefício, e que este deve refletir todo o período contributivo do segurado, e não somente aqueles últimos 36 ou 48 meses. É irrelevante, portanto, a origem da contribuição (se da atividade principal ou secundária), basta que ela tenha sido recolhida para que o segurado tenha direito ao seu cômputo como salário de contribuição.

Assim, todas aquelas cautelas legalmente previstas - dentre elas, o art. 32 da LBPS -, que tinham por objetivo fazer com que não houvesse um aumento expressivo do salário de contribuição no período básico de cálculo, deixaram de existir, no meu entender, a partir do advento da Lei n. 9.876/99, que elasteceu o período básico de cálculo, valorizando os diversos salários de contribuição recolhidos ao longo da vida pelo segurado.

Portanto, muito embora não tenha sido expressamente revogado o art. 32 da Lei n. 8.213/91, o regramento ali disposto não tem qualquer aplicação prática, razão pela qual entendo que a referida disposição legal ficou sem efeito a partir da publicação da Lei n. 9.876/99.

Não desconheço que a Quinta e a Sexta Turmas, em recentes julgados (AC n. 0014595-74.2013.4.04.9999, Sexta Turma, Rel. Des. Federal. João Batista Pinto Silveira, DE de 14-08-2015; AC n. 0009653-62.2014.404.9999, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, DE de 10-11-2014; AC n. 0004632-08.2014.404.9999, Quinta Turma, Rel. Des. Federal ricardo Teixeira do Valle Pereira, DE de 05-06-2015; e AC n. 5021392-50.2010.4.04.7100/RS, Quinta Turma, Rel. Juiz Federal Luiz Antônio Bonat, julgado em 21-07-2015), vêm entendendo, na mesma linha do Relator, no sentido de que o art. 32 da LBPS foi derrogado somente a partir de 01-04-2003, data em que a Lei n. 10.666 passou a produzir efeitos, em face da extinção definitiva da escala de salário-base, de modo que, apenas a partir daquela data devem ser somados os salários de contribuição das atividades concomitantes para o fim de se apurar o salário de benefício.

Conquanto a escala de salário-base - que também se constituía em uma forma de restrição ao aumento do salário de contribuição no período básico de cálculo do segurado - tenha, de fato, sido totalmente extinta apenas com a vigência da Lei n. 10.666, de 08-05-2003, o certo é que a sistemática de cálculo do salário de benefício advinda da Lei n. 9.876/99 tornou sem efeito, desde então, o art. 32 da LBPS.

No caso concreto, o requerimento administrativo de aposentadoria foi protocolado em 21-06-2004, após, portanto, a vigência da Lei n. 9.876/99. Considerando que as regras para a concessão do benefício e apuração da renda mensal inicial são aquelas vigente na data do implemento dos requisitos legais para tanto, aplica-se a Lei n. 9.876/99 para a apuração do salário de benefício, e não as disposições do art. 32 da LBPS.

Devem, pois, para a apuração do salário de benefício, ser somados todos os salários de contribuição do requerente, decorrentes de atividades concomitantes, e limitados ao teto.

Assim, ainda que por fundamento diverso daquele adotado pelo eminente Relator, merece provimento a apelação da parte autora.

Ante o exposto, voto por, com a devida vênia do eminente Relator, dar provimento à apelação da parte autora, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, e adequar de ofício os fatores de correção monetária.

 

Pedi vista para melhor exame dos autos e decido acompanhar a divergência, para reconhecer a especialidade do período não acolhido pelo Relator, pois tenho suficientemente demonstrada a especialidade dada a natureza da atividade, nos termos em que defendido no voto-vista.

Quanto à forma de cálculo da atividades concomitantes, efetivamente a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem se fixado no sentido de que, ainda que exercida, pelo segurado, a mesma função em mais de um emprego, o que se configura é o exercício de atividades concomitantes, e não uma única atividade. Nesse sentido também tem se orientado esta Turma. Dessa forma acompanho a divergência, embora o resultado final resulte, da mesma forma, na soma das contribuições de ambas as atividades.

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009)

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3.ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1.º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Mantenho a adequação da correção monetária de ofício, pois esta era técnica processual à época em que prolatado o voto-vista, pelo que o acompanho também neste ponto.

 

Ante o exposto, voto por, com a devida vênia do eminente Relator, dar provimento à apelação da parte autora, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial adequar de ofício os fatores de correção monetária.

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Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/03/2014, na seqüência 1034, disponibilizada no DE de 27/02/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO RELATOR, PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E ADEQUAR DE OFÍCIO OS FATORES DE CORREÇÃO MONETÁRIA, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL CELSO KIPPER. AGUARDA O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/05/2014, na seqüência 366, disponibilizada no DE de 06/05/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 27/01/2016, na seqüência 1180, disponibilizada no DE de 18/01/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DESEMBARGADOR FEDERAL CELSO KIPPER PARA DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, E ADEQUAR DE OFÍCIO OS FATORES DE CORREÇÃO MONETÁRIA, A TURMA, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/04/2016, na seqüência 110, disponibilizada no DE de 22/03/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA PARA DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, E ADEQUAR DE OFÍCIO OS FATORES DE CORREÇÃO MONETÁRIA, O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 27/04/2016, na seqüência 687, disponibilizada no DE de 18/04/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, APÓS O VOTO APRESENTADO PELO DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ, ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, E DO VOTO DA JUÍZA FEDERAL TAÍS SCHILLING FERRAZ, NO MESMO SENTIDO, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, E ADEQUAR DE OFÍCIO OS FATORES DE CORREÇÃO MONETÁRIA. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DESEMBARGADOR FEDERAL CELSO KIPPER, PRIMEIRO NA DIVERGÊNCIA.