Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Des. Federal Roger Raupp Rios - 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3277 - Email: groger@trf4.jus.br
Apelação Cível Nº 5026240-02.2018.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
APELANTE: BRUNO LUDTKE (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
BRUNO LUDTKE ajuizou ação de procedimento comum contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, postulando a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição de que é titular desde 10/10/2014 (DIB/DER) mediante o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas no período de 10/10/1979 a 10/10/2014, de modo a recalcular a RMI do benefício com aplicação do fator previdenciário positivo e o respectivo repasse do coeficiente teto ou, ainda, transformá-lo em aposentadoria especial.
Processado o feito, sobreveio sentença com o seguinte dispositivo ():
Ante o exposto, resolvo o mérito do processo, indeferindo a prescrição e julgando parcialmente procedentes os pedidos (CPC 2015, art. 487, I, II) para condenar o INSS a:
a) averbar como tempo especial e converter para comum pelo fator 1,4 o período de 10/10/1979 a 10/10/2014;
b) transformar o atual benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição da parte autora (NB 42/157.689.437-9), em aposentadoria especial desde a DER em 10/10/2014, pagando as diferenças com as parcelas já percebidas. Por outro lado, as prestações futuras, a partir da efetiva transformação, somente são devidas desde o momento em que o segurado deixar o exercício de atividade sujeita a agentes nocivos, o fica relegado para a fase de liquidação, ou
c) revisar a renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição da parte autora NB 42/157.689.437-9, pagando as diferenças com as parcelas já recebidas desde a DER em 10/10/2014.
É vedada a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER e a transformação em aposentadoria especial a partir do afastamento da atividade, porque isso implicaria em desaposentação, que não foi discutida no processo, não é autorizada na legislação ou aceita administrativa ou judicialmente (STF, RE 381367, rel. Min. Marco Aurélio, REs 661256 e 827833, rel. Min. Luís Roberto Barroso, julg. em 26/10/2016). Pelos mesmos motivos, é vedada a transformação da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial apenas para fins de recebimento das parcelas atrasadas, mantendo-se o primeiro benefício quanto às prestações futuras. Caberá à parte autora escolher a opção mais vantajosa.
Nas parcelas vencidas, incidem os seguintes encargos: i) correção monetária: desde o vencimento de cada prestação, pelo mesmo índice utilizado para os reajustamentos dos benefícios do RGPS, sendo o INPC a partir de 04/2006, substituído pelo IPCA-E em 07/2009; ii) juros de mora: desde a citação, pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança; ou desde que devidas as prestações, se posterior à citação.
Honorários nos termos da fundamentação.
Sem custas, porque a parte autora é beneficiária da AJG e o INSS é isento (Lei n° 9.289/1996, art. 4°, I).
Publique-se e intimem-se.
Sentença não sujeita à remessa necessária, pois é nula a possibilidade de o valor da condenação atingir o limite mínimo de mil salários mínimos (R$998.000,00) estabelecido para essa providência no artigo 496, § 3°, I do CPC 2015. Isso porque, em valores atualizados e acrescidos de juros de mora e honorários advocatícios de 10%, o citado limite somente seria alcançado pela condenação ao pagamento do valor integral das prestações mensais pelo teto previdenciário devidas desde, ao menos, 01/2005. Por esses motivos, deixo de aplicar a Súmula 490 do STJ.
Havendo apelação, intime-se a parte contrária para contrarrazões. Após, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Se não interposta a apelação, certifique-se o trânsito em julgado e proceda-se ao cumprimento da sentença.
Foram opostos embargos de declaração (), que foram rejeitados pelo juízo a quo ().
Apelam as partes.
Nas suas razões recursais (), a parte autora postula: a) a análise expressa do pedido de aplicação do fator previdenciário positivo e o respectivo repasse do excedente do coeficiente teto na revisão da RMI da aposentadoria por tempo de contribuição; b) a fixação da DIP da aposentadoria especial na DER/DIB, independentemente do afastamento da atividade, diante da inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei 8.213/91; e c) a redistribuição dos ônus da sucumbência.
O INSS, por sua vez (), requer seja aplicada correção monetária de acordo com o disposto na Lei 11.960/2009.
Com contrarrazões pela parte autora (), vieram os autos a esta Corte,.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
Recebo os apelos das partes, pois cabíveis, tempestivos e ambos dispensados de preparo, considerando a AJG concedida à parte autora ().
Mérito
Pontos controvertidos
Nesta instância, são controvertidos os seguintes pontos:
- a aplicação do fator previdenciário positivo e o respectivo repasse do excedente do coeficiente teto na revisão da RMI da aposentadoria por tempo de contribuição;
- o termo inicial da aposentadoria especial, em razão da alegada inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei 8.213/91;
- redistribuição dos ônus da sucumbência; e
- o índice de correção monetária aplicável.
Fator previdenciário positivo
Como pedido principal formulado na inicial, a parte autora postula a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/157.689.437-9 de que é titular desde 10/10/2014 (DIB/DER) mediante o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas no período de 10/10/1979 a 10/10/2014, de modo a recalcular a RMI do benefício com aplicação do fator previdenciário positivo e o respectivo repasse do coeficiente teto.
A decisão a quo, muito embora tenha reconhecido a especialidade da integralidade do período postulado e o direito à revisão do benefício, com o acréscimo do tempo correspondente à conversão do período de 10/10/1979 a 10/10/2014 de comum em especial pelo fator 1,4 (14 anos e 1 dia), não se manifestou expressamente quanto à questão do fator previdenciário.
De acordo com o inciso I do art. 29 da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.876/99, o salário-de-benefício da aposentadoria por tempo de contribuição (art. 18, I, "c", da Lei 8.213/91) consiste na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário. A exceção a essa regra diz respeito aos benefícios concedidos na forma do art. 29-C, incluído pela MP 676/20015, e que sequer existia quando da concessão do benefício em questão.
Tem-se, portanto, que no cálculo da RMI da aposentadoria por tempo de contribuição titularizada pelo autor (NB 42/157.689.437-9, com DIB em 10/10/2014) sempre haverá a incidência do fator previdenciário, inclusive quando ele for positivo (maior que 1).
Não haveria, portanto, necessidade de manifestação expressa quanto ao tópico, cuja aplicação decorre de determinação legal, especialmente porque em nenhum momento o INSS negou-se a aplicá-la.
De qualquer modo, considerando o pedido expresso desde a inicial e de forma a evitar desnecessárias discussões em fase de cumprimento de sentença, uma vez que o fator previdenciário no caso concreto é, de fato, superior a 1 (mais precisamente 1,18351), determino que, no recálculo da RMI do benefício do autor, seja observada a aplicação do fator previdenciário positivo e o respectivo repasse do coeficiente-teto.
Termo inicial do benefício e necessidade de afastamento da atividade especial
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 791.961 - Tema 709, fixou a seguinte tese quanto à questão da necessidade de afastamento do trabalhador da atividade nociva para fins de concessão da aposentadoria especial:
i) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. ii) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão.
Opostos embargos de declaração, estes restaram acolhidos em parte para:
"a) esclarecer que não há falar em inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em razão da alegada ausência dos requisitos autorizadores da edição da Medida Provisória que o originou, pois referida MP foi editada com a finalidade de se promoverem ajustes necessários na Previdência Social à época, cumprindo, portanto, as exigências devidas;
b) propor a alteração na redação da tese de repercussão geral fixada, para evitar qualquer contradição entre os termos utilizados no acórdão ora embargado, devendo ficar assim redigida: “4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.”;
c) modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento;
d) declarar a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, até a proclamação do resultado deste julgamento, nos termos do voto do Relator, vencido parcialmente o Ministro Marco Aurélio, que divergia apenas quanto à modulação dos efeitos da decisão." (destaquei)
Da análise do quanto transcrito, destaca-se: a) a alteração em parte da tese firmada, a fim de fixar a cessação do pagamento do benefício, e não a cassação ou cancelamento do benefício em si, em caso de segurado que tiver implantado o benefício e permanecer ou retornar à atividade especial; e b) a modulação dos efeitos da decisão proferida, a fim de preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data de julgamento dos embargos (23/02/2021), fixando-se, também, a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, observado o mesmo limite temporal (23/02/2021).
Cabe sintetizar, então, o que restou decidido até o momento:
a) A regra prevista no § 8º do art. 57 da Lei n.º 8.213/91 é constitucional e acarreta a cessação do pagamento do benefício, e não a sua cassação ou cancelamento, nos casos em que o segurado que recebe aposentadoria especial permaneça no exercício da atividade que o sujeite a agentes nocivos ou caso a ela retorne voluntariamente.
b) O termo inicial do benefício é regido pelo art. 49 da Lei n.º 8.213/91, ou seja, é devido desde a DER, e não na data do afastamento da atividade.
c) O segurado não pode ser prejudicado pela demora na concessão do benefício, de modo que o desligamento da atividade só é exigível a partir da efetiva implantação do benefício, na via administrativa ou judicial, inclusive por decisão provisória e precária. Assim, até a efetiva implantação do benefício, é cabível o recebimento das prestações vencidas em relação ao período em que o segurado permaneceu na atividade nociva.
d) Foram preservados os casos com trânsito em julgado até a proclamação do resultado do julgamento dos embargos de declaração opostos ao Tema 709, isto é, 23/02/2021. Da mesma forma, são irrepetíveis os valores recebidos de boa-fé até a mesma data. Disso decorre que o beneficiário de tutela provisória, caso não se afaste da atividade nociva até 23/02/2021, sujeitar-se-á à suspensão do pagamento do benefício.
Observa-se, portanto, que a aposentadoria especial é devida desde a DER. No entanto, uma vez implantado o benefício, deve haver o afastamento da atividade tida por especial, sob pena de cessação do pagamento.
Consectários legais. Correção monetária e juros de mora.
Segundo decidiu o Superior Tribunal de Justiça no Tema 905 (REsp n.º 1.495.146), interpretando o julgamento do Supremo Tribunal Federal no Tema 810 (RE 870.947), as condenações judiciais previdenciárias sujeitam-se à atualização monetária pelo INPC:
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.
Dessa forma, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme os seguintes índices e respectivos períodos:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91).
Por outro lado, quanto às parcelas vencidas de benefícios assistenciais, deve ser aplicado o IPCA-E.
Os juros de mora incidem a contar da citação, conforme Súmula 204 do STJ, da seguinte forma:
- 1% ao mês até 29/06/2009;
- a partir de então, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
Registre-se que, quanto aos juros de mora, não houve declaração de inconstitucionalidade no julgamento do RE 870.947 pelo STF. Ainda, cabe referir que devem ser calculados sem capitalização.
Por fim, a partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve incidir o art. 3º da Emenda Constitucional n.º 113/2021, segundo o qual, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente. As eventuais alterações legislativas supervenientes devem ser igualmente observadas.
Honorários advocatícios
Sucumbente, o INSS deve arcar com a integralidade da obrigação pelo pagamento de honorários.
Fixo os honorários de sucumbência nos percentuais mínimos de cada faixa do art. 85, § 3º, do CPC sobre as parcelas vencidas até a data deste acórdão, nos termos das súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.
Honorários recursais
Incabível a majoração da verba honorária prevista no art. 85, § 11 do CPC, uma vez que tendo havido a redistribuição da sucumbência nesta instância, não subsiste a condenação originalmente fixada pela sentença, que constitui um dos requisitos estabelecidos pela Segunda Seção do STJ no julgamento do AgInt nos EREsp 1.539.725 – DF (DJe: 19.10.2017).
Tutela específica - revisão do benefício
Tendo em vista o disposto no art. 497 do CPC/2015, correspondente ao art. 461 do CPC/1973, e a circunstância de que os recursos excepcionais, em regra, não possuem efeito suspensivo, o julgado deve ser cumprido imediatamente (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007), no prazo máximo de trinta dias úteis.
O mesmo tratamento deve ser concedido à hipótese de revisão, conforme decidido por esta Turma no processo N.º 5005419-61.2010.4.04.7001/PR, Relator Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 04/07/2016.
Caso o benefício já tenha sido revisado por força de tutela provisória, altera-se agora o fundamento para tutela específica.
Conclusão
Apelo do INSS desprovido.
Apelo da parte autora parcialmente provido para: a) consignar expressamente que, na revisão da RMI da aposentadoria por tempo de contribuição, seja observada a aplicação do fator previdenciário positivo e o respectivo repasse do coeficiente-teto; b) fixar o termo inicial dos efeitos financeiros da aposentadoria especial na DER, ressalvando que, uma vez implantado o benefício, deve haver o afastamento da atividade tida por especial, sob pena de cessação do pagamento; e c) redistribuir os ônus da sucumbência, condenando o INSS ao pagamento da verba honorária.
Adequados, de ofício, os consectários legais.
Determinada a revisão do benefício.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo do INSS, dar parcial provimento ao apelo da parte autora, adequar, de ofício, os consectários legais e determinar a revisão do benefício.
Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003147107v8 e do código CRC 638d7bdd.Informações adicionais da assinatura:
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Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Des. Federal Roger Raupp Rios - 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3277 - Email: groger@trf4.jus.br
Apelação Cível Nº 5026240-02.2018.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
APELANTE: BRUNO LUDTKE (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. revisão. aposentadoria por tempo de contribuição. fator previdenciário positivo. aposentadoria especial. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. DER. AFASTAMENTO DA ATIVIDADE. TEMA 709 STF. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA.
1. De acordo com o inciso I do art. 29 da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.876/99, o salário-de-benefício da aposentadoria por tempo de contribuição (art. 18, I, "c", da Lei 8.213/91) consiste na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário, inclusive quando for positivo (maior que 1).
2. Assim, no caso concreto, em que o coeficiente do fator previdenciário é, de fato, superior a 1, deve ser observada, no recálculo da RMI do benefício do autor, a aplicação do fator previdenciário positivo e o respectivo repasse do coeficiente-teto.
3. A aposentadoria especial é devida desde a DER. No entanto, uma vez implantado o benefício, deve haver o afastamento da atividade tida por especial, sob pena de cessação do pagamento (Tema 709 STF).
4. Diante do reconhecimento da inconstitucionalidade do uso da TR como índice de correção monetária (Tema 810 do STF), aplicam-se, nas condenações previdenciárias, o IGP-DI de 05/96 a 03/2006 e o INPC a partir de 04/2006. Por outro lado, quanto às parcelas vencidas de benefícios assistenciais, deve ser aplicado o IPCA-E.
5. Os juros de mora incidem a contar da citação, no percentual de 1% ao mês até 29/06/2009 e, a partir de então, segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, calculados sem capitalização.
6. A partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve incidir o art. 3º da Emenda Constitucional n.º 113, segundo o qual, nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente. As eventuais alterações legislativas supervenientes devem ser igualmente observadas.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao apelo do INSS, dar parcial provimento ao apelo da parte autora, adequar, de ofício, os consectários legais e determinar a revisão do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 20 de julho de 2022.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO TELEPRESENCIAL DE 20/07/2022
Apelação Cível Nº 5026240-02.2018.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
PROCURADOR(A): JANUÁRIO PALUDO
APELANTE: BRUNO LUDTKE (AUTOR)
ADVOGADO: LUIZ GUSTAVO FERREIRA RAMOS (OAB RS049153)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 20/07/2022, na sequência 24, disponibilizada no DE de 11/07/2022.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, ADEQUAR, DE OFÍCIO, OS CONSECTÁRIOS LEGAIS E DETERMINAR A REVISÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2022 13:43:23.