PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. ATIVIDADES CONCOMITANTES. ART. 32 DA LEI 8213/91. TRF4. 5003404-37.2011.4.04.7114

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso do INSS nos termos da fundamentação e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de ação que objetiva a revisão do benefício previdenciário para que seja modificada a metodologia de cálculo tendo em vista, dentre outros argumentos, a existência de atividades concomitantes.

 

A sentença de primeiro grau julgou parcialmente procedente o pedido.

 

Apela o INSS. Refuta o mérito e alega a incorreção dos consectários.

 

É o brevíssimo relatório.

 

A preliminar novamente apontada pelo INSS já foi superada quando do primeiro julgamento da apelação. Operou-se, portanto, a preclusão da matéria.

 

 

Quando o benefício era calculado com base nos últimos 12 ou nos últimos 36 salários-de-contribuição, houve necessidade de criação de algumas regras de segurança. Entre elas encontram-se o art. 29 da Lei 8.212/91 (cumprimento de interstícios na escala de salários-base, a impedir que os segurados contribuinte individual e facultativo aumentassem deliberadamente seus salários nos 36 últimos meses), o art. 29, § 4º da Lei 8.213/91 (impedia que os segurados empregados tivessem seus últimos salários manipulados), e o art. 32 da Lei 8.213/91 (evitando que o segurado empregado passasse a contribuir concomitantemente como autônomo, nos 36 últimos meses, utilizando a faixa de salário-base mais próxima da que contribuía como empregado, ou seja, duplicasse a renda mensal).

 

Com a nova fórmula de cálculo iniciada pela Lei 9.876/99, que determinou a utilização de todos os salários-de-contribuição após julho/94, essas regras de proteção não mais se fizeram necessárias. Tanto isso é verdade que o Governo alterou os períodos de interstícios entre as faixas de salários-base com a Lei 9.876/99 (art. 4º), prevendo sua extinção gradual, extinção essa que foi antecipada com a edição da Medida Provisória 83/02, convertida na Lei 10.666/03 (arts. 9º e 15).

 

O art. 32 da Lei 8.213/91, infelizmente, ainda não foi expressamente revogado pelo legislador, o que já deveria ter acontecido em face da perda de seu objetivo de proteção ao sistema.

 

Pois bem, ao avaliarmos o cálculo de concomitância proposto pelo art. 32 da Lei 8.213/91, veremos que, a partir da extinção da escala de salários-base (ou seja, da extinção dessa regra de segurança) ele fere o princípio da isonomia, inserto na Constituição Federal. Isso porque dois segurados com o mesmo valor de contribuição vão receber contraprestação estatal diversa pelo simples fato de um deles ter contribuído em mais de uma atividade, e o outro, não. A prestação é a mesma; a contraprestação, não.

 

Na prática, duas são as consequências. A primeira, igualando os iguais. Nos benefícios de aposentadoria por tempo de contribuição, especial e por idade, normalmente o cálculo do art. 32 é prejudicial aos segurados, e nos benefícios de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, pensão por morte e auxílio-reclusão, muitas vezes o cálculo do art. 32 é favorável aos segurados. A segunda, em termos de simplificação dos cálculos e de facilidade no entendimento por parte dos humildes segurados. Ora, o cálculo do art. 32 é complexo, cheio de regrinhas, e com frequentes discussões judiciais.

 

Retomando, temos que até o momento em que o legislador entendeu presente a escala de salários-base, salutar para a segurança financeira do sistema, há um fundamento para esse tratamento anti-isonômico; a partir de então, não há mais justificativa. Considero, assim, que o art. 32 foi revogado na vigência dessas normas acima citadas, ou seja, em 01/04/2003 (vide o disposto no art. 15 da Lei 10.666/03). Na mesma linha, além da pioneira decisão nesse sentido (TRF4,5ª Turma, AC 5006447-58.2010.404.7100/RS, relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 29/08/2012), destaco o julgamento realizado pela 3º Seção, nos Embargos Infringentes n.º 5007039-68.2011.4.04.7003:

 

 

Assim, para benefícios concedidos a partir de 01/04/2003, portanto, não cabe mais o cálculo de atividade concomitante. A revogação gera efeitos para todos os benefícios concedidos posteriormente porque se trata de regra de cálculo do benefício, a ser aplicada a partir de sua vigência, da mesma forma que o fator previdenciário, por exemplo. Em suma, há de se fazer a soma dos salários-de-contribuição.

 

Registre-se que, embora já tenha me manifestado no sentido de prestigiar a IN INSS/DC nº 89, de 11/06/2003, e a Instrução Normativa RFB nº 971, de 13/11/2009, tenho que não devem ser observadas em sua integralidade, pois criam óbice onde a lei não o fez, restringindo direitos além do que a norma pretendeu, razão pela qual quanto ao precedente, a que faz referência a sentença, o único reparo é a observação de seus balizadores, porquanto concedido o benefício segundo as novas regras da Lei nº 10.666/2003 não mais cabe aplicar restrição de legislação anterior, mesmo para períodos anteriores, quanto à forma de cálculo da renda mensal inicial dos benefícios.

 

No caso dos autos, entretanto, apesar da solução de mérito ser diversa, fato é que não houve recurso específico da parte autora quanto ao ponto. A sentença, neste aspecto, estampa providência mais vantajosa do que aquela buscada pelo INSS. Confira-se a fundamentação:

 

Por conseguinte, diante das razões acima expostas, é de ser mantida a sentença quanto ao mérito.

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

 

 

Frente ao exposto, voto por negar provimento ao recurso do INSS e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/09/2017, na seqüência 450, disponibilizada no DE de 17/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS.