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Apelação Cível Nº 5000510-31.2019.4.04.7107/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: JOSE ROBERTO PIRES DE OLIVEIRA (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação em face da sentença que julgou improcedentes os pedidos da inicial.
Na origem, cuida-se de ação de revisão de benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez fruto de auxílio-doença em que a renda foi limitada em função da aplicação do art. 29, §10, da Lei 8.213/91. O segurado alega que a renda mensal deveria ter sido calculada em 100% do salário de benefício e não com mero acréscimo percentual à renda do anterior auxílio-doença. Aduz a necessidade de aplicação da Súmula 557 do Superior Tribunal de Justiça.
Após a contestação, o processo foi concluso para sentença.
O magistrado de primeiro grau julgou improcedentes os pedidos, sob o fundamento de incidir o entendimento acerca da correção do procedimento adotado administrativamente para fins de cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez imediatamente precedida de auxílio-doença.
Na apelação, o segurado reitera os termos da inicial e pede a reforma da sentença. Alega que o método de cálculo realizado no caso viola o texto constitucional e fulmina a dignidade da pessoa humana. Defende, ainda, que o art. 29, §10, da Lei de Benefícios não se aplica à aposentadoria por invalidez, mas sim ao cálculo do auxílio-doença.
Ofertadas contrarrazões.
É o breve relatório.
VOTO
1- Mérito: art. 29, §10, da Lei n.º 8.213/91, e aposentadoria por invalidez
A questão controvertida nos autos e que realmente impacta na pretensão recursal decorrente dos pedidos versados na inicial é apenas uma: identificar se o art. 29, §10, da Lei n.º 8.213/91 incide no cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez que é imediatamente precedida de auxílio-doença. Trata-se de controvérsia sobre dispositivo incluído pela Lei n.º 13.135/15.
Sobre o assunto, questão muito semelhante já foi solucionada em regime de recurso repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça. Naquela oportunidade, o tribunal superior considerou válida a apuração do valor da aposentadoria por invalidez mediante a incidência do coeficiente de 100% do salário de benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do auxilio doença, devidamente reajustado, quando o benefício decorresse da imediata conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, isto é, sem qualquer retorno à ativdade laborativa. Confira-se:
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ DECORRENTE DE TRANSFORMAÇÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. REVISÃO DA RMI. ART. 29, II E § 5º, DA LEI 8.213/91 ALTERADO PELA LEI 9.876/99. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA APURAÇÃO DO VALOR INICIAL DOS BENEFÍCIOS. EXIGÊNCIA DE SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO INTERCALADOS COM PERÍODOS DE AFASTAMENTO POR INCAPACIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal são unânimes em reconhecer a legalidade da apuração da renda mensal inicial - RMI dos benefícios de aposentadoria por invalidez oriundos de auxílio-doença. 2. Nos termos do disposto nos arts. 29, II e § 5º, e 55, II, da Lei 8.213/91, o cômputo dos salários-de-benefício como salários-de-contribuição somente será admissível se, no período básico de cálculo - PBC, houver afastamento intercalado com atividade laborativa, em que há recolhimento da contribuição previdenciária. 3. A aposentadoria por invalidez decorrente da conversão de auxílio-doença, sem retorno do segurado ao trabalho, será apurada na forma estabelecida no art. 36, § 7º, do Decreto 3.048/99, segundo o qual a renda mensal inicial - RMI da aposentadoria por invalidez oriunda de transformação de auxílio-doença será de cem por cento do salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do auxílio-doença, reajustado pelos mesmos índices de correção dos benefícios em geral. 4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC. (REsp 1410433/MG, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/12/2013, DJe 18/12/2013)
Embora semelhante, a questão jurídica em foco é distinta.
Na primeira, isto é, no caso acima mencionado (já julgado), a controvérsia central envolvia a relação de dependência entre o salário de benefício do auxílio-doença e o salário de benefício da aposentadoria por invalidez, tendo prevalecido que, no cálculo da aposentadoria por invalidez subsequente, é preciso utilizar o mesmo salário de benefício do auxílio-doença (art. 29, II, e §5º da Lei 8.213/91). A discussão girou em torno do salário de benefício da aposentadoria por invalidez precedida de auxílio-doença.
Na segunda, que é o caso em exame, a controvérsia é se o limitador da renda do auxílio-doença também deve limitar o valor da aposentadoria por invalidez subsequente (art. 29, II, e §10 da Lei 8.213/91). De pronto, cabe rememorar os dispositivos legais pertinentes:
Art. 29. O salário-de-benefício consiste:
I - para os benefícios de que tratam as alíneas b e c do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário;
II - para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo.
§ 5º Se, no período básico de cálculo, o segurado tiver recebido benefícios por incapacidade, sua duração será contada, considerando-se como salário-de-contribuição, no período, o salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal, reajustado nas mesmas épocas e bases dos benefícios em geral, não podendo ser inferior ao valor de 1 (um) salário mínimo.
§ 10. O auxílio-doença não poderá exceder a média aritmética simples dos últimos 12 (doze) salários-de-contribuição, inclusive em caso de remuneração variável, ou, se não alcançado o número de 12 (doze), a média aritmética simples dos salários-de-contribuição existentes.
Art. 44. A aposentadoria por invalidez, inclusive a decorrente de acidente do trabalho, consistirá numa renda mensal correspondente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, observado o disposto na Seção III, especialmente no art. 33 desta Lei.
Com efeito, verifica-se que a Lei n.º 13.135/15 estabelece uma limitação - de duvidosa constitucionalidade - para o valor do auxílio-doença. Tenta-se, uma vez mais, impor um "teto" (ou "sub-teto") ao valor da renda mensal e, assim, criar uma virtual disparidade entre o histórico laborativo e contribuitivo do segurado e o resultado previdenciário esperado, diminuindo a renda de quem possuía contribuições elevadas em épocas mais distantes e fragilizando as expectativas sobre o direito ao benefício postulado.
Ocorre que o limitador do art. 29, §10, caso se considere constitucional, deve ser compreendido no contexto do auxílio-doença. Ele está diretamente relacionado com a carência exigida para o benefício e que é também de doze contribuições mensais (art. 26, II, Lei 8213/91). Além disso, não se pode desconsiderar a contigência social que justifica o benefício, a saber, uma incapacidade parcial ou temporária. No auxílio-doença, portanto, há um prognóstico de retorno à atividade laborativa, sendo que a renda do benefício terá caráter sobremaneira precário.
O mesmo não se dá na aposentadoria por invalidez. Aqui, a contigência social envolve uma situação de incapacidade total e permanente, sem um prognóstico de recuperação (art. 42, Lei 8.213/91). O risco social é mais grave para o segurado. Embora haja casos de reversão, a aposentadoria por invalidez está mais próxima dos benefícios de prazo indeterminado, já que a regra, infelizmente, é a ausência de retorno à atividade. Tamanha a importância da aposentadoria por invalidez, que é o único benefício que possibilita um acréscimo percentual à renda, inclusive superior ao salário de contribuição (art. 33), quando há necessidade de assistência permanente de outras pessoas (art. 45).
Desse modo, mesmo sem avançar no plano da constitucionalidade do dispositivo em xeque, é possível visualizar a incompatibilidade normativa e estrutural do art. 29, §10, da Lei de Benefícios com a aposentadoria por invalidez. De fato, o que se percebe, no plano estritamente legal, é que o cálculo da aposentadoria por invalidez deve corresponder a a 100% (cem por cento) do salário de benefício (art. 44, Lei 8.213/91) e essa regra, por se revelar mais específica e harmônica com o instituto, prevalece integralmente sobre o redutor que incide sobre o valor do auxílio-doença. Do contrário, até mesmo a finalidade do acréscimo de 25% poderia ser esvaziada.
Com isso, embora se deva empregar o "mesmo" salário de benefício do anterior auxílio-doença para o cálculo da aposentadoria por invalidez imediatamente seguinte, não há base legal para reduzir a renda da aposentadoria por invalidez tal como se dá com o auxílio-doença. O art. 29, §10, da Lei de Benefícios traduz limitador específico e que incide apenas sobre o auxílio-doença. É, pois, inaplicável no cálculo da aposentadoria por invalidez.
Tenho, portanto, que o art. 29, §10, da Lei n.º 8.213/91, não incide no cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez que é imediatamente precedida de auxílio-doença.
No caso dos autos, verifica-se que o benefício sofreu a limitação, ocasionando indevida redução da renda mensal inicial (evento 01, cara7). A sentença, por seu turno, julgou improcedente o pedido de revisão. Diante de todas as considerações acima, tenho que a apelação deve ser provida, para que a sentença seja reformada e o benefício seja revisto, inclusive com o pagamento dos atrasados devidamente corrigidos.
Quanto aos valores atrasados, considerada a data do ajuizamento da ação, não há parcelas prescritas, pois o benefício foi concedido em 19/03/2016 e a demanda iniciada em 15/01/2019.
2- Consectários
A correção monetária deverá ser feita pelo INPC (STF, RE 870947). Os juros de mora devem incidir a partir da citação. A incidência é em uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, sem capitalização, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/09.
3- Honorários
O INSS é condenado ao pagamento dos honorários advocatícios. Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios vão ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
4- Tutela específica
Considerando os termos do art. 497 do CPC e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09.08.2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à revisão do benefício concedido em favor da parte autora, no prazo de 45 dias.
5- Dispositivo
Ante o exposto, voto por DAR provimento à apelação e determinar a revisão do benefício.
Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001873923v13 e do código CRC 27c77799.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5000510-31.2019.4.04.7107/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: JOSE ROBERTO PIRES DE OLIVEIRA (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
VOTO-VISTA
Pedi vista dos autos para melhor analisar a questão controversa e, após detido exame, concluo por acompanhar o ilustre relator, no sentido de que o art. 29, §10, da Lei nº 8.213/91 traduz limitador específico e incide apenas sobre o auxílio-doença, sendo inaplicável no cálculo da aposentadoria por invalidez que é imediatamente precedida de auxílio-doença.
É que assim dispõe o art. 29:
Art. 29. O salário-de-benefício consiste: (...)
II - para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo.
[..]
§ 10. O auxílio-doença não poderá exceder a média aritmética simples dos últimos 12 (doze) salários-de-contribuição, inclusive em caso de remuneração variável, ou, se não alcançado o número de 12 (doze), a média aritmética simples dos salários-de-contribuição existentes. (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)
Em tais termos, o inciso II expõe a forma de cálculo do benefício, enquanto o §10 restringe-se a limitar o valor máximo do salário-de-benefício do auxílio-doença, calculado nos moldes do inciso II.
Nesse sentido o precedente desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ART. 29, II E ART. 29, § 10º, DA LEI 8.213/91, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 13.135/2015. FORMA DE CÁLCULO. TETO.
1. O inciso II do art. 29 da Lei n. 8.213/91 expõe a forma de cálculo do benefício, enquanto o §10 desse mesmo artigo se limita a limitar o valor máximo do salário-de-benefício, calculado nos moldes do inciso II.
2. Caso em que a revisão do benefício deve ser calculada com base no disposto no art. 29, II, da Lei n. 8.213/91, e respeitando o teto contido no §10 desse mesmo artigo.
(APELAÇÃO CÍVEL Nº 5006737-28.2018.4.04.9999/SC, Rel. Des. Federal Celso Kipper, julgado em 17/02/2021)
Do voto condutor do referido acórdão assim consta:
Nesse mesmo sentido, colaciono excerto do Boletim Legislativo do Senado Federal de n. 21, publicado no ano de 2015 e intitulado "ANÁLISE DA MP Nº 664, DE 2014: ALTERAÇÕES NA PENSÃO POR MORTE E NO AUXÍLIO-DOENÇA", que interpretou a alteração legislativa da mesma forma:
Relativamente ao auxílio-doença, a MP nº 664, de 2014, alterou seu valor e a forma de custeio do afastamento do segurado. Passa a existir um novo teto para o auxílio, que não poderá ser maior do que a média dos salários de contribuição do segurado dos doze meses anteriores. Anteriormente, o valor era baseado na média dos 80% maiores salários de contribuição de todo o período contributivo do segurado (salário de benefício). - Grifo aposto. Disponível em: https://www12.senado.leg.br/publicacoes/estudos-legislativos/tipos-de-estudos/boletins-legislativos/bol21. Página 08.
Logo, o tratamento diferenciado foi previsto apenas para o auxílio-doença e, assim, o cálculo da aposentadoria por invalidez, ainda que imediatamente precedida de auxílio-doença, deve ser feito nos termos do inciso II do art. 29 da Lei 8.213/91.
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar a revisão do benefício.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002382327v6 e do código CRC eb25f5dd.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5000510-31.2019.4.04.7107/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: JOSE ROBERTO PIRES DE OLIVEIRA (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RENDA MENSAL. REDUTOR. SUB-TETO. ART. 29, §10, DA LEI 8.213/91. INCOMPATIBILIDADE COM A APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.
1. De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, é válida a apuração do valor da aposentadoria por invalidez mediante a incidência do coeficiente de 100% do salário de benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do auxilio doença, devidamente reajustado, quando o benefício decorre da imediata conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, isto é, sem qualquer retorno à ativdade laborativa (REsp 1410433/MG, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, julgado em 11/12/2013, DJe 18/12/2013).
2. Embora se deva empregar o mesmo salário de benefício do anterior auxílio-doença para o cálculo da aposentadoria por invalidez imediatamente seguinte, não há base legal para reduzir a renda da aposentadoria por invalidez tal como se dá com o auxílio-doença. O art. 29, §10, da Lei de Benefícios, traduz limitador específico e que incide apenas sobre o auxílio-doença.
3. O art. 29, §10, da Lei n.º 8.213/91, não incide no cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez que é imediatamente precedida de auxílio-doença.
4. Sentença reformada para julgar procedente a pretensão revisional.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, DAR provimento à apelação e determinar a revisão do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 07 de abril de 2021.
Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001873924v4 e do código CRC 63cc59b7.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 19/08/2020
Apelação Cível Nº 5000510-31.2019.4.04.7107/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PROCURADOR(A): CLAUDIO DUTRA FONTELLA
APELANTE: JOSE ROBERTO PIRES DE OLIVEIRA (AUTOR)
ADVOGADO: LUCAS FIGUEIRÓ PALAURO (OAB RS083048)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 19/08/2020, na sequência 216, disponibilizada no DE de 06/08/2020.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
APÓS O VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A REVISÃO DO BENEFÍCIO, PEDIU VISTA A JUÍZA FEDERAL TAIS SCHILLING FERRAZ. AGUARDA O JUIZ FEDERAL JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER.
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Pedido Vista: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Pedido de Vista - GAB. 62 (Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ) - Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ.
Pedido de Vista
Conferência de autenticidade emitida em 20/04/2021 04:00:58.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 07/04/2021
Apelação Cível Nº 5000510-31.2019.4.04.7107/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PROCURADOR(A): FLÁVIO AUGUSTO DE ANDRADE STRAPASON
APELANTE: JOSE ROBERTO PIRES DE OLIVEIRA (AUTOR)
ADVOGADO: SAMUEL FIGUEIRO PALAURO (OAB RS092053)
ADVOGADO: LUCAS FIGUEIRÓ PALAURO (OAB RS083048)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 07/04/2021, na sequência 622, disponibilizada no DE de 24/03/2021.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DA DESEMBARGADORA FEDERAL TAIS SCHILLING FERRAZ ACOMPANHANDO O RELATOR, E O VOTO DO JUIZ FEDERAL JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER NO MESMO SENTIDO, A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A REVISÃO DO BENEFÍCIO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
VOTANTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Acompanha o(a) Relator(a) - GAB. 64 (Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER) - Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER.
Acompanho o(a) Relator(a)
Conferência de autenticidade emitida em 20/04/2021 04:00:58.