PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. MENOR ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. LEGITIMIDADE ATIVA. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. CONVERSÃO. PENSÃO POR MORTE. REQU...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5023067-49.2013.4.04.7001/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: ROSA ALICE BOROVIAK (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, II e III CC)) (AUTOR) E OUTRO

RELATÓRIO

A parte autora ajuizou ação contra o INSS, pleiteando a concessão de pensão por morte em razão do óbito de Aparecida Cecilia Borowiak, falecida em 08.8.2004, cujo resumo do pedido transcrevo:

"...

d) ao final, seja JULGADA PROCEDENTE a presente ação, condenando o Instituto Nacional do Social, ao pagamento das parcelas vencidas do benefício de Pensão por Morte NB 159.151.227-9, monetariamente corrigidas desde o ÓBITO DA INSTITUIDORA, ocorrido em 08/08/2004 acrescidos de juros legais e moratórios, incidentes até a data do efetivo pagamento;

..."

Narra que, em 21.10.1995, o INSS concedeu à segurada Aparecida Cecilia Borowiak, o benefício de renda mensal vitalícia por idade. Alega que, no entanto, naquela data, ela computava mais de 65 contribuições, as quais lhe garantiam o direito à aposentadoria por idade urbana.

Continua que, falecida a segurada em 08.8.2004, o benefício foi cessado. A autora Rosa Aparecida Boroviak requereu administrativamente pensão por morte, em 29.7.2013 (NB 21/159.151.227-9), na qualidade de filha inválida, tendo sido o benefício indeferido em razão da perda da qualidade de segurado da instituidora da pensão, na data do óbito.

Argumenta, no entanto, que, tendo em vista que a de cujus fazia jus à aposentadoria por idade desde 21.10.1995, não teria havido perda da qualidade de segurada, motivo pelo qual é devida a pensão por morte, bem como o pagamento das parcelas vencidas do benefício.

Alega ser dependente da de cujus, por ser filha e ostentar a condição de invalidez antes do óbito, o que torna admissível a concessão do beneficio, haja vista a presunção de dependência econômica. Informa que é beneficiária de pensão por morte de seu pai, o que dispensaria a perícia médica, pois sua condição de inválida já teria sido reconhecida pelo INSS.

Processado o feito, sobreveio sentença, publicada em 16.02.2018, por meio da qual o Juízo a quo julgou o pedido nos seguintes termos (ev. 127):

Ante o exposto e, por tudo mais que dos autos consta, na forma do inciso I do artigo 487 do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação para condenar o INSS, em relação ao benefício 21/159.151.227-9, a:

a) conceder a pensão por morte de acordo com os seguintes parâmetros:

- Segurado instituidor: Aparecida Cecília Borowiak;

- Titular: Rosa Alice Boroviak;

- Benefício concedido: pensão por morte;

- Data de Início do Benefício (DIB): data do óbito - 08.8.2004;

- Renda Mensal Inicial (RMI): a ser calculada na forma da lei pelo INSS;

- Data de Início do Pagamento (DIP): data do trânsito em julgado da presente sentença;

b)pagar à parte autora as prestações vencidas desde a DIB até a implantação efetiva do benefício, tudo devidamente atualizado.

Nos termos do entendimento firmado pelo e. STF, em repercussão geral (Tema 810 – RE 870.947, julgado em 20.9.2017), a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo IPCA-E.

Quanto aos juros de mora “a fixação (...) segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei 9.494/97 com redação dada pela Lei nº 11.960/09”.

Condeno o INSS ao pagamento de honorários de sucumbência, os quais, observados os critérios legais, fixo nos percentuais mínimos previstos nas faixas dos incisos I a V do §3º do art. 85 do CPC sobre o valor da condenação, excluindo-se as parcelas vincendas (STJ, Súmula 111).

Em suas razões recursais (ev. 138), o INSS, alegando, em preliminar, que deve ser conhecida a remessa necessária na espécie; a ilegitimidade ativa para pleitear a revisão do benefício. Aponta, ainda, a ocorrência de decadência e da prescrição. Refere que a instituidora, ao tempo do óbito, percebia benefício de renda mensal vitalícia, o qual não pode originar pensão por morte. Impugna a condição de dependente da autora, ao argumento que sua invalidez é posterior à maioridade. Caso mantida a sentença, seja determinada a prescrição das parcelas, porquanto o benefício foi requerido após 30 dias da data do óbito, eventual benesse somente deveria ser reconhecida após a DER. Insurge-se, por fim, contra os critérios de juros e correção monetária utilizados. Requer o prequestionamento dos dispositivos que elenca.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

O Ministério Público Federal apresentou parecer, opinando pelo desprovimento da apelação (ev. 4).

Neste Tribunal, verificado o óbito da curadora da autora, determinou-se a regularização processual (ev. 5 e 10).

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

VOTO

Remessa Oficial

Nos termos do artigo 496 do Código de Processo Civil (2015), está sujeita à remessa ex officio a sentença prolatada contra as pessoas jurídicas de direito público nele nominadas - à exceção dos casos em que, por simples cálculos aritméticos, seja possível concluir que o montante da condenação ou o proveito econômico obtido na causa é inferior a 1.000 salários mínimos.

Assim estabelecidos os parâmetros da remessa ex officio, registro que o artigo 29, § 2º, da Lei n. 8.213, de 1991 dispõe que o valor do salário de benefício não será superior ao limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício, e que a Portaria nº 09, de 16.01.2019, do Ministério da Economia, estabelece que a partir de 01.01.2019 o valor máximo do teto dos salários de benefícios pagos pelo INSS é de R$ 5.839,45. Decorrentemente, por meio de simples cálculos aritméticos é possível concluir que, mesmo na hipótese de concessão de benefício com renda mensal inicial (RMI) estabelecida no teto máximo, com o pagamento das parcelas em atraso nos últimos 05 anos acrescidas de correção monetária e juros de mora (artigo 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91), o valor da condenação jamais excederá o montante de 1.000 salários mínimos.

Logo, não se trata de hipótese de sujeição da sentença à remessa ex officio.

Pensão por Morte

A Lei 8.213/1991, que dispõe sobre os benefícios da Previdência Social, preceitua em seu art. 74 ser devida pensão por morte aos dependentes do segurado falecido, não sendo exigido o cumprimento de carência (art. 26, I).

Assim, a concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a) a ocorrência do evento morte; b) a condição de dependente de quem objetiva a pensão; c) a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

Além disso, rege-se o benefício pela legislação vigente à época do falecimento.

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o artigo 16 da Lei 8.213/91:

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; [redação alterada pela Lei nº 9.032/95]

II - os pais;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; [redação alterada pela Lei nº 9.032/95]

IV - REVOGADO pela Lei nº 9.032/95.

§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.

§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. [redação alterada pela MP nº 1.523/96, reeditada até a conversão na Lei nº 9.528/97]

§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.

§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.

O dependente, assim considerado na legislação previdenciária, pode valer-se de amplo espectro probatório de sua condição, seja para comprovar a relação de parentesco, seja para comprovar a dependência econômica. Esta pode ser parcial, devendo, contudo, representar um auxílio substancial, permanente e necessário, cuja falta acarretaria desequilíbrio dos meios de subsistência do dependente (Enunciado. 13 do Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS).

No caso dos autos, insurge-se o INSS contra a sentença que reconheceu o benefício de pensão por morte à parte autora.

A sentença, da lavra do MM. Juiz Federal, Dr. Gilson Luiz Inacio examinou e decidiu com precisão todos os pontos relevantes da lide, devolvidos à apreciação do Tribunal, assim como o respectivo conjunto probatório produzido nos autos. As questões suscitadas no recurso não têm o condão de ilidir os fundamentos da decisão recorrida. Evidenciando-se a desnecessidade da construção de nova fundamentação jurídica, destinada à confirmação da bem lançada sentença, transcrevo e adoto como razões de decidir os seus fundamentos, in verbis:

(...)

PRELIMINAR

Ilegitimidade ativa

Aduz o INSS que a parte autora não possui legitimidade para postular a revisão do benefício assistencial, pois se trata de benefício de caráter personalíssimo.

Tal fato não obsta, no entanto, que a dependente prejudicada (haja vista que o amparo social é de caráter pessoal e não se transmite na forma de pensão a dependentes), comprove que, na data do óbito, a de cujus fazia jus à aposentadoria por idade, como requisito à demonstração do seu direito à pensão por morte que pressupõe qualidade de segurado do instituidor.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE CÔNJUGE TITULAR DE BENEFÍCIO ASSITENCIAL (LOAS). LEGITIMIDADE ATIVA. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. BENEFÍCIO DEVIDO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO. 1. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e TRF 4. 2. Não há ilegitimidade da dependente postulante à pensão para o pedido de modificação da espécie do benefício recebido pelo segurado falecido, ainda mais que tal alteração reflete em obtenção de direito próprio. 3. Tendo sido demonstrada a qualidade de segurado do falecido ao tempo do óbito, tem a autora, na condição de esposa, o direito ao recebimento do benefício de pensão por morte. 4. O benefício assistencial é de caráter pessoal, sendo incompatível a sua transmissão "causa mortis" na forma de pensão a dependentes e/ou sucessores do beneficiário; entretanto, os Tribunais vêm admitindo a concessão do benefício de pensão por morte quando a parte interessada comprova que o Instituto Previdenciário incorreu em equívoco ao conceder um benefício de natureza assistencial, quando o de cujus fazia jus a um auxílio-doença ou a uma aposentadoria por invalidez ou, ainda, outro benefício previdenciário. In casu, restou comprovado que o falecido, companheiro da parte autora, fazia jus a uma auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, acaso caracterizada enfermidade do de cujus, a qual confere à demandante o direito ao benefício de pensão por morte postulado. 5. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região. (TRF4 5048143-97.2016.404.9999, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 07/07/2017)

PREJUDICIAIS DE MÉRITO

Prescrição/decadência

O entendimento da jurisprudência é pacífico acerca do reconhecimento da prescrição quinquenal das parcelas anteriores ao ajuizamento da demanda, em favor da Autarquia Previdenciária, por força da aplicação do parágrafo único do artigo 103 da Lei 8.213/91 e leis anteriores.

No entanto, reconhecido como se verá, mo mérito propriamente dito, que a autora, na data do falecimento da genitora, considerava-se pessoa absolutamente incapaz, não há prescrição a ser declarada, haja vista que não teve início o prazo prescricional, a teor dos artigos 79 e 103, parágrafo único, da Lei de Benefícios e do artigo 198, inciso I, do Código Civil:

Lei 8.213/91:

Art. 79. Não se aplica o disposto no art. 103 desta Lei ao pensionista menor, incapaz ou ausente, na forma da lei.

Art. 103. É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.

Parágrafo único. Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil.

Código Civil

Art. 198. Também não corre a prescrição:

I - contra os incapazes de que trata o art. 3º;

Ainda que se discuta - na jurisprudência e doutrina - acerca dos efeitos da promulgação do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146/15), que excluiu "os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos" do rol de absolutamente incapazes, contra os quais não corre prescrição, no regramento desde instituto, necessário destacar que, ainda que afastados os tratados internacionais de proteção à pessoa com deficiência e outros direitos fundamentais inerentes (com o que não se concorda, mas apenas se argumenta), certo é que eventual prescrição somente poderia correr a partir da entrada em vigência da referida normal, ou seja, a partir de janeiro de 2016 (término da vacatio legis).

Assim, considerando que a autora, até referida data, era considerada absolutamente incapaz, entendo não haver prestações prescritas, uma vez que não decorreu, entre a data da entrada em vigor e o ajuizamento da ação o prazo quinquenal.

Destaco que a situação era a mesma sob a égide do Código Civil de 1916, vigente na data do óbito, uma vez que o art. 5º, II, dispunha que eram incapazes "os loucos de todo gênero", bem como a ausência do decurso de prazo prescricional "contra os incapazes de que trata o art. 5" (art. 169, I, CC/16).

Não há que se falar, portanto, em prescrição e decadência.

MÉRITO

Versa a presente ação sobre a concessão de pensão por morte à autora, na qualidade de filha maior inválida/incapaz da instituidora do benefício pretendido.

O benefício previdenciário de pensão por morte está disciplinado no art. 74 da Lei nº 8.213/91, com a seguinte redação:

"Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:

(...)"

I - do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste;

II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;

III - da decisão judicial, no caso de morte presumida.

A pensão por morte é devida ao cônjuge ou companheira(o) e aos filhos menores de 21 anos ou inválidos, a teor do disposto no art. 74, combinado com o art. 16, I, da Lei nº 8.213/91, caso em que se presume a dependência econômica. Também concorre em igualdade de condições com os dependentes elencados no art. 16, I, da Lei 8.213/91, o cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos, conforme dispõe o art. 76, § 2º, da referida Lei.

No caso dos autos, o óbito ocorreu em 08.8.2004 (CERTOBT13 do evento 1) e a autora é filha da falecida, conforme comprova a Certidão de Óbito e a carteira de identidade (RG3 do evento 1).

Resta controvertida a análise do direito da falecida ao benefício da aposentadoria por idade e a qualidade de dependente da filha maior inválida ao tempo do óbito.

Da aposentadoria por idade (aposentadoria por velhice)

De acordo com a legislação atual, a concessão do benefício de aposentadoria por idade (art. 48, Lei nº 8213/91) depende do preenchimento de dois requisitos, a saber, idade e carência:

"Art. 48. A aposentadoria por idade será devida ao segurado que, cumprida a carência exigida nesta Lei, completar 65 (sessenta e cinco) anos, se homem, e 60 (sessenta), se mulher. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 28-4-95)"

No ano em que completou a idade mínima de 60 anos (em 1985, pois nascida em 1925), vigia a Consolidação das Leis Previdenciárias (Decreto 89.312/84), que denominava o benefício similar em aposentadoria por velhice.

O artigo 32 da CLPS assim dispõe acerca do benefício:

"Art. 32. A aposentadoria por velhice é devida ao segurado que, após 60 (sessenta) contribuições mensais, completa 65 (sessenta e cinco) anos de idade se do sexo masculino, ou 60 (sessenta) se do feminino, consistindo numa renda mensal calculada na forma do § 1º do artigo 30, observado o disposto no § 1º do artigo 23.

§ 1º A aposentadoria por velhice é devida a contar:

I - para o segurado empregado:

a) da data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data ou dentro de 180 (cento e oitenta dias) depois dela;

b) da data da entrada do requerimento, quando requerida após o prazo da letra "a";

II - para os demais segurados, da data da entrada do requerimento.

§ 2º O auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez do segurado que completa 65 (sessenta e cinco) anos de idade se do sexo masculino, ou 60 (sessenta) se do feminino, são automaticamente convertidos em aposentadoria por velhice.

§ 3º A aposentadoria por velhice pode ser requerida pela empresa quando o segurado completa 70 (setenta) anos de idade se do sexo masculino, ou 65 (sessenta e cinco) se do feminino, sendo nesse caso compulsória, garantida ao empregado a indenização prevista na legislação trabalhista, paga pela metade, salvo se se trata de optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS)."

Exige-se da autora, portanto, além da idade, a comprovação do recolhimento de 60 contribuições.

Conforme cópia da CTPS (CTPS15 do evento 1), extrato do CNIS (CNIS16 do evento 1) e fl. 23 do NB 21/159.151.227-9 (PROCADM1 do evento 83), a segurada Aparecida Cecilia Borowiak trabalhou na Companhia Carbonifera Cambui, de 1º.7.1974 a 23.11.1979, totalizando 65 contribuições como segurada empregada, ou seja, ao completar 60 anos de idade, já havia completado a carência exigível.

Desse modo, restou comprovado que, na DER do NB 100.860.014-5 (24.10.1995), embora tenha sido concedida renda mensal vitalícia a maiores 70 anos à de cujus, ela fazia jus à concessão de aposentadoria por idade.

Não é esse o entendimento do ilustre representante do Ministério Público Federal (PARECER1 do evento 114):

"Sendo comprovada a incapacidade da autora desde, pelo menos, a data do óbito de sua mãe, ainda haveria que se verificar se os requisitos para concessão do beneficio previdenciário de aposentadoria por idade já estavam preenchidos pelo de cujus. São eles:

a) cumprimento da carência de 60 contribuições;

b) possuir 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 60 (sessenta), se mulher.

Pelo que se depreende da Carteira de Trabalho da instituidora, o requisito de cumprimento da carência de 60 contribuições foi cumprido em julho de 1979 (Evento1 -CTPS15, f.2).

Já no que atine a idade, na data da rescisão contratual com a Companhia Carbonífera do Cambuí Ltda. (23/11/1979), a instituidora possuía 54 anos de idade, de modo que, mesmo contando o período máximo de graça (24 meses) a instituidora não receberia o benefício previdenciário de aposentadoria por idade, pois ainda faltariam 4 anos para cumprir o requisito etário. Essa circunstância impossibilita a concessão do beneficio de pensão por morte à autora.

Em síntese, temos que: a) não há direito adquirido da instituidora ao beneficio de aposentadoria por idade, pois os requisitos de concessão não foram cumpridos; b) não houve concessão de maneira errônea do benefício de renda mensal vitalícia, pois a beneficiária não mais mantinha a qualidade de segurada e; c) não há que se falar de prescrição de um direito que, em verdade, não existiu."

Entendo, no entanto, ser irrelevante a manutenção da qualidade de segurado na DER se, ao completar a idade mínima para aposentadoria por idade urbana, o autor já havia cumprido a carência exigida.

Nesse sentido:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE URBANA. PREENCHIMENTO DO REQUISITO ETÁRIO APÓS A PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. IRRELEVÂNCIA. CONTAGEM RECÍPROCA. NECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. 1. Não se exige a simultaneidade no preenchimento dos requisitos para percepção de aposentadoria por idade, sendo irrelevante o fato de o trabalhador, ao atingir a idade mínima para a concessão do benefício, já ter perdido a condição de segurado. Precedentes desta Corte e do e. Superior Tribunal de Justiça. 2. Em se tratando de contagem recíproca de tempo de serviço e indispensável a apresentação de certidão de tempo de contribuição, nos termos do artigo 130 do Decreto nº. 3.048/99, sendo imprescindível a observância das formalidades a serem cumpridas para a adequada comprovação das atividades prestadas pelo segurado para que se opere a compensação financeira entre os regimes previdenciários, sem o que não se mostra possível admitir a contagem de tempo de forma recíproca. Precedentes deste Regional. 3. Em demandas previdenciárias, nos casos em que houver ausência ou insuficiência de provas do direito reclamado, o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito. Precedente da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso representativo de controvérsia (CPC, art. 543-C), lavrado no REsp n.º 1.352.721/SP (Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 16/12/2015), ressalvado ponto de vista pessoal. (TRF4, AC 0010445-21.2011.404.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, D.E. 19/06/2017)" - destacamos

Com efeito, o parágrafo único do artigo 98 da CLPS/84, vigente na data do preenchimento dos requisitos à aposentadoria por velhice dispunha que:

"Parágrafo único. O direito à aposentadoria ou pensão para cuja concessão foram preenchidos todos os requisitos não prescreve, mesmo após a perda da qualidade de segurado."

Sendo assim, considerando o equívoco do réu ao conceder o benefício assistencial e que, na data do óbito, a mãe da autora deveria estar no gozo de aposentadoria por idade, não há que se falar em ausência da qualidade de segurado, que se mantém, sem limite de prazo, enquanto beneficiário da previdência social (inciso I e caput do artigo 15 da Lei 8.213/91).

No mesmo sentido:

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE DE CÔNJUGE E GENITOR. CONDIÇÃO DE SEGURADO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONSECTÁRIOS. 1. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e TRF 4. 2. Tendo sido demonstrada a qualidade de segurado do falecido ao tempo do óbito, uma vez que deveria estar em gozo de benefício de auxílio-doença, têm as autora, na condição de esposa e filha, o direito ao recebimento do benefício de pensão por morte. 3. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, determinando a adoção do IPCA-E para o cálculo da correção monetária nas dívidas não-tributárias da Fazenda Pública. 4. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança. 5. Precedente do Supremo Tribunal Federal com efeito vinculante, que deve ser observado, inclusive, pelos órgãos do Poder Judiciário. (TRF4, AC 5049518-37.2015.4.04.7100, SEXTA TURMA, Relator ARTUR CÉSAR DE SOUZA, juntado aos autos em 12/12/2017) - destacamos

Superada a questão da qualidade de segurada da instituidora da pensão, que se reconhece, na forma da fundamentação, remanesce a análise do requisito da dependência econômica.

Da qualidade de dependente da autora

Conforme já mencionado supra, a autora comprovou ser filha da segurada Aparecida Cecilia Boroviak (RG3 e CERTNASC8 do evento 1), restando pendente, exclusivamente, a comprovação de sua dependência econômica, apesar da maioridade na data do óbito, que se admite apenas na hipótese de invalidez para o trabalho e incapacidade civil.

Realizada perícia judicial, o perito constatou que a autora sofre de paralisia cerebral e apresentou a seguinte conclusão (LAUDO1 do evento 101):

No caso em análise, verificamos que a autora apresenta sua autonomia pessoal e instrumental comprometidas e com deficiência considerada como moderada, em razão das sequelas ligadas ao seu acidente/doença. A autora encontra-se com dependência de terceiros para a sua sobrevivência e com incapacidade total e permanente para o trabalho pelo menos desde 2006 (plausível que seja desde a infância).

Em que pese a ausência de certeza pelo perito acerca do início da incapacidade laborativa da autora, o quadro da autora, somado ao fato de que o INSS não comprovou exercício de atividade remunerada em nenhum período de sua vida, autorizam o reconhecimento de sua existência em data anterior ao óbito da genitora.

Por outro lado, realizada perícia judicial nos autos de interdição em trâmite na Comarca de Curiúva-PR (PERÍCIA3 do evento 9), o médico perito em resposta aos quesitos propostos confirmou a incapacidade da autora aos atos da vida civil, com evidência de início desde a infância, verbis:

"Quesitos a serem formulados ao médico perito sobre as condições de sanidade da Interditanda:

1. É portadora de doença mental?

Sim

2. Em caso positivo, qual?

A/D Paralisia Cerebral Congênita (G80)

Hemiplegia (G81)

3. Tem Capacidade plena, reduzida ou é capaz?

Incapaz

4. A incapacidade a impossibilidade de praticar todos os atos da vida civil, reger seus bens e pessoa sem causar prejuízo a si mesmo ou a outrem?

Sim

5. A incapacidade é permanente ou temporária?

Permanente

6. É possível tratamento?

De Sosten

7. Precisar a data de início da incapacidade.

Em evidencia desde infância."

Além disso, conforme extrato anexado no evento 1 (INFBEN20), a autora é beneficiária de pensão por morte (NB 21/133.027.591-5) em razão do falecimento do pai, desde 29.5.2004.

Ou seja, a incapacidade da autora, seja civil ou laborativa, já fora reconhecida administrativamente ao menos desde 29.5.2004.

O conjunto probatório, portanto, confirma que, na data do óbito da mãe, a autora se enquadrava como filha incapaz, dependente economicamente da segurada, conforme estabelece o § 4º do artigo 16 da Lei 8.213/91.

Por fim, esclarece-se que não há vedação legal à cumulação de dois benefícios de pensão por morte.

De fato, o artigo 124 da Lei 8.213/91 não inclui essa hipótese:

Art. 124. Salvo no caso de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios da Previdência Social:

I - aposentadoria e auxílio-doença;

II - mais de uma aposentadoria; (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

III - aposentadoria e abono de permanência em serviço;

IV - salário-maternidade e auxílio-doença; (Incluído dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

V - mais de um auxílio-acidente; (Incluído dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

VI - mais de uma pensão deixada por cônjuge ou companheiro, ressalvado o direito de opção pela mais vantajosa. (Incluído dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

Parágrafo único. É vedado o recebimento conjunto do seguro-desemprego com qualquer benefício de prestação continuada da Previdência Social, exceto pensão por morte ou auxílio-acidente.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. QUALIDADE DE DEPENDENTE - FILHO MAIOR INVÁLIDO. CUMULAÇÃO DE PENSÕES. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL. PRESUNÇÃO LEGAL DE DEPENDÊNCIA. TERMO INICIAL. 1. A concessão do benefício de pensão por morte depende da ocorrência do evento morte, da demonstração da qualidade de segurado do de cujus e da condição de dependente de quem objetiva a pensão. 2. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito, consoante iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores e desta Corte. 3. No caso dos autos, restou devidamente comprovada através da documentação constante no processo a invalidez do filho maior para os atos da vida civil e, consequentemente, a dependência econômica em relação aos genitores falecidos. 4. Não há vedação à percepção conjunta de benefícios em decorrência do óbito de ambos os genitores. 5. O demandante faz jus a percepção da pensão por morte desde as datas dos óbitos dos pais, descontadas as parcelas já recebidas pela genitora falecida a título de pensão por morte do falecido marido, pois com ela conviveu, tendo seu sustento provido a partir dos mesmos recursos. (TRF4, APELREEX 5001538-38.2013.404.7012, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão (auxílio Favreto) Taís Schilling Ferraz, juntado aos autos em 14/04/2015)

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE PENSÃO POR MORTE. FILHO MAIOR INVÁLIDO. CUMULAÇÃO DE BENEFÍCIOS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. HONORÁRIOS. CUSTAS. 1. Na vigência da Lei nº 8.213/91, dois são os requisitos para a concessão de benefício de pensão por morte, quais sejam: a qualidade de segurado do instituidor e a dependência dos beneficiários que, se preenchidos, ensejam o seu deferimento. 2. Comprovado que a autora é inválida desde antes do óbito de seu pai, mantém-se a sentença que lhe concedeu a pensão por morte desde a data do requerimento administrativo. 3. Inexiste vedação legal à cumulação de pensão por morte com o benefício de aposentadoria por invalidez. Inteligência do art. 124 da Lei 8.213/91. 4. Até 30.06.2009, a atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais, e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: INPC (07/95 a 04/96), IGP-DI (05/96 a 03/2006) e INPC (04/2006 a 06/2009). Nesses períodos, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte. A contar de 01.07.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009, que alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, para fins de atualização monetária e juros haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. Apelação do INSS e remessa oficial parcialmente providas. 5. Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas até a data da sentença, de acordo com o entendimento da Súmula nº 76 desta Corte. 6. O INSS está isento do pagamento de custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, a teor da Lei Estadual nº 13.471/10, publicada em 24.06.2010, que deu nova redação ao art. 11 da Lei Estadual nº 8.121/85. Sentença reformada, de ofício, para isentar o INSS do pagamento de tal verba. 7. Incumbe ao INSS o pagamento dos honorários periciais, fixados conforme as determinações da Resolução 541/2005 do CJF, vigente na data da realização da perícia. Omissão da sentença suprida de ofício. 8. Atendidos os pressupostos legais, quais sejam: a verossimilhança do direito alegado e o fundado receio de dano irreparável (art. 273 do CPC), é de ser mantida a antecipação dos efeitos da tutela deferida na sentença. (TRF4, APELREEX 0009001-84.2010.404.9999, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 22/06/2011)

DISPOSITIVO

Ante o exposto e, por tudo mais que dos autos consta, na forma do inciso I do artigo 487 do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação para condenar o INSS, em relação ao benefício 21/159.151.227-9, a:

a) conceder a pensão por morte de acordo com os seguintes parâmetros:

- Segurado instituidor: Aparecida Cecília Borowiak;

- Titular: Rosa Alice Boroviak;

- Benefício concedido: pensão por morte;

- Data de Início do Benefício (DIB): data do óbito - 08.8.2004;

- Renda Mensal Inicial (RMI): a ser calculada na forma da lei pelo INSS;

- Data de Início do Pagamento (DIP): data do trânsito em julgado da presente sentença;

b)pagar à parte autora as prestações vencidas desde a DIB até a implantação efetiva do benefício, tudo devidamente atualizado.

(...)

Sendo assim, mantem-se a sentença que afastou as preliminares de ilegitimidade ativa, prescrição e decadência do direito da parte autora, bem assim que reconheceu a qualidade de segurada da falecida e, reconhecendo a qualidade de dependente, concedeu o benefício de pensão por morte à parte autora.

No mesmo sentido é o parecer ministerial (evento 4).

Termo Inicial

O termo inicial deve ser fixado de acordo com as leis vigentes por ocasião do óbito do instituidor, de acordo com o princípio do tempus regis actum.

Antes da Lei nº 9.528/97, de 10.12.1997, o benefício era devido a contar do falecimento, independente da data do requerimento. Apenas com o advento dessa Lei, o art. 74 da Lei nº 8.213/91 passou a vigorar com nova redação, prevendo prazo de 30 dias para o pedido, sob pena de prevalecer a data do requerimento.

Posteriormente, com a Lei nº 13.183/15, vigente a partir de 5.11.2015, a redação do referido art. 74, I, passou a vigorar com a redação atual, prevendo prazo de 90 dias para o requerimento, para fins de concessão a partir da data do óbito, sendo que, ultrapassado esse prazo, o benefício será deferido a partir da data do requerimento.

A formalização tardia da inscrição de dependente absolutamente incapaz não impede a percepção dos valores que lhe são devidos desde a data do óbito, não obstante os termos do inciso II do artigo 74 da Lei nº 8.213/91, instituído pela Lei nº 9.528/97, pois não pode ser prejudicado pela inércia de seu representante legal, até porque contra ele não corre prescrição, a teor do art. 198, I, do Código Civil c/c os artigos 79 e 103, parágrafo único da Lei de Benefícios.

Deste modo, constada ser a parte autora absolutamente incapaz desde o nascimento (Paralisia Cerebral Congênita) o benefício lhe é devido desde o óbito da instituidora.

Consectários da Condenação

Correção Monetária

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo INPC a partir de abril de 2006 (Lei 11.430/06, que acrescentou o artigo 41-A à Lei 8.213/91), conforme decisão do STF no RE 870.947 (Tema 810), Pleno, Rel. Min. Luis Fux, DJE de 20.11.2017, item "2" (EDs rejeitados na íntegra sem modulação dos efeitos; julgamento concluído em 03.10.2019) e do STJ no REsp 1.492.221/PR, 1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 20.03.2018 (Tema 905), item "3.2" da decisão e da tese firmada.

Consequentemente, o apelo do INSS pedindo a aplicação da TR não procede.

Juros Moratórios

a) os juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, serão aplicados a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29.06.2009;

b) a partir de 30.06.2009, os juros moratórios serão computados de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/97, consoante decisão do STF no RE 870.947, DJE de 20.11.2017.

Honorários Advocatícios

Os honorários advocatícios de sucumbência são devidos pelo INSS, em regra, no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos das Súmulas nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e nº 76 deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região, respectivamente:

Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença.

Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência.

Em grau recursal, consoante entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, a majoração é cabível quando se trata de "recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente" (AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, 2ª S., DJe 19.10.2017).

Improvido o apelo, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% sobre o montante das parcelas vencidas, considerando as variáveis do art. 85, § 2º, I a IV, e § 11, do Código de Processo Civil, e o entendimento desta Turma em casos símeis:

PREVIDENCIÁRIO. (...) CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. (...) 6. Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos das Súmulas 111 do STJ e 76 do TRF/4ª Região. Confirmada a sentença, majora-se a verba honorária, elevando-a para 15% sobre o montante das parcelas vencidas, consideradas as variáveis dos incisos I a IV do § 2º e o § 11, ambos do artigo 85 do CPC. (...) (TRF4, AC 5004859-05.2017.4.04.9999, TRS/PR, Rel. Des. Federal Fernando Quadros da Silva, j. 27.02.2019)

Custas

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (artigo 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96), mas não quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF/4ª Região).

Tutela específica

Quanto à antecipação dos efeitos da tutela, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil (1973), bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do Código de Processo Civil (2015), independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (TRF4, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7, Rel. para Acórdão, Des. Federal Celso Kipper, 3ª S., j. 9.8.2007)).

Assim sendo, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação a artigos do Código de Processo Civil e da Constituição Federal que entende impeditivos à concessão da medida, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Prequestionamento

Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto, nos termos do art. 1.025 do Código de Processo Civil.

Conclusão

- apelação: improvida;

- de ofício, determinada a implantação do benefício no prazo de 45 dias.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação, e, de ofício, determinar a implantação do benefício no prazo de 45 dias.

Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001466275v34 e do código CRC a26af4dc.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5023067-49.2013.4.04.7001/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: ROSA ALICE BOROVIAK (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, II e III CC)) (AUTOR) E OUTRO

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. revisão. benefício assistencial. menor absolutamente incapaz. legitimidade ativa. prescrição. decadência. conversão. pensão por morte. REQUISITOS. qualidade de segurado da falecida. FILHO MAIOR DE 21 ANOS INVÁLIDO.

1. Não há ilegitimidade da dependente postulante à pensão para o pedido de modificação da espécie do benefício recebido pelo segurado falecido, ainda mais que tal alteração reflete em obtenção de direito próprio.

2. O benefício assistencial é de caráter pessoal, sendo incompatível a sua transmissão "causa mortis" na forma de pensão a dependentes e/ou sucessores do beneficiário; entretanto, os Tribunais vêm admitindo a concessão do benefício de pensão por morte quando a parte interessada comprova que o Instituto Previdenciário incorreu em equívoco ao conceder um benefício de natureza assistencial, quando o de cujus fazia jus a um auxílio-doença ou a uma aposentadoria por invalidez ou, ainda, outro benefício previdenciário.

3 Não há falar em ocorrência de decadência ou prescrição na espécie, porquanto a autora, na data do falecimento da genitora, considerava-se pessoa absolutamente incapaz, haja vista que não teve início o prazo prescricional, a teor dos artigos 79 e 103, parágrafo único, da Lei de Benefícios e do artigo 198, inciso I, do Código Civil.

4. Comprovado que, na data do requerimento do benefício o qual busca a parte autora revisar, embora tenha sido concedida renda mensal vitalícia a maiores 70 anos à de cujus, ela fazia jus à concessão de aposentadoria por idade.

5. A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a) a ocorrência do evento morte; b) a condição de dependente de quem objetiva a pensão; c) a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito. O benefício independe de carência e é regido pela legislação vigente à época do óbito.

6. O parágrafo 4º do art. 16 da Lei 8.213/1991 estabelece uma presunção relativa de dependência econômica do filho maior, inválido ou portador de deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave, que pode ser elidida por prova em sentido contrário. Não se exige que a condição tenha se implementado após sua maioridade, sendo essencial apenas que ocorra antes do óbito do instituidor.

7. Comprovado o preenchimento de todos os requisitos legais, a parte autora faz jus ao benefício de pensão por morte.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, e, de ofício, determinar a implantação do benefício no prazo de 45 dias, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 03 de dezembro de 2019.

Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001466276v7 e do código CRC 277b815c.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 03/12/2019

Apelação Cível Nº 5023067-49.2013.4.04.7001/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: ZENAIDE BOROVIAK (Sucessão) (AUTOR)

ADVOGADO: HERNANI DUARTE SOUTO (OAB PR010831)

APELADO: NEUZA BOROVIAK MARIANO (Sucessor)

ADVOGADO: HERNANI DUARTE SOUTO (OAB PR010831)

ADVOGADO: TALES AUGUSTO RAIMUNDO (OAB PR080179)

APELADO: ROSA ALICE BOROVIAK (Absolutamente Incapaz (Art. 3º, II e III CC)) (AUTOR)

ADVOGADO: HERNANI DUARTE SOUTO (OAB PR010831)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Juiz Federal MARCOS JOSEGREI DA SILVA

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