PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE PERMANENTE. CRITÉRIOS DE CÁLCULO DA RMI. APOSENTADORIA DECORRENTE DA CONVERSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA CONCED...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Des. Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3118 - Email: gabhermes@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5064188-36.2022.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: ANA KATIA FARIAS DAVILA (AUTOR)

ADVOGADO(A): MARIA ANGELICA FERNANDES RODRIGUES (OAB RS034586)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pela parte RÉ em face da sentença (25.1), na qual o Juízo de origem julgou PROCEDENTE o pedido de revisão da RMI de aposentadoria por incapacidade permanente, nos seguintes termos:

Ante o exposto, julgo extinto o feito, pela ocorrência de coisa julgada em relação ao pedido de retroação da DIB (art. 485, V, do CPC) e julgo procedentes os demais pedidos (art. 487, I, do CPC), para aplicar a jurisprudência da TRU, declarando a inconstitucionalidade do artigo 26, § 2º, III, da EC n° 103/2019 e determinar o cálculo da RMI da aposentadoria por incapacidade permanente pelo coeficiente de "100% (cem por cento) da média aritmética simples dos salários-de-contribuição contidos no período básico de cálculo (PBC)", inclusive com o pagamento das diferenças, desde 18/08/2021 (DIB).

Intime-se a CEAB-DJ para REVISAR a renda da aposentadoria, nos termos supracitados, diante da eficácia imediata da sentença no rito do JEF.

Com base no Tema 810 do STF, no Tema 905 do STJ, na jurisprudência do E. TRF4 e no artigo 3º da EC 113, publicada em 09/12/2021, tem-se os seguintes critérios para atualização monetária e juros de mora das rendas de benefícios previdenciários concedidos judicialmente:

a) correção monetária: a partir do vencimento de cada prestação, (i) pelo mesmo índice utilizado para o reajustamento dos benefícios do RGPS, sendo o INPC desde 04/2006 até 12/2021 (artigo 41-A na Lei n° 8.213/1991), (ii) a partir de 01/01/2022, "para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente" (EC 113/2021; TRF4, AC 5086250-51.2014.4.04.7100, Sexta Turma, Relatora Taís Schilling Ferraz, juntado aos autos em 17/12/2021);

b) juros de mora: desde a citação, em regra, (i) pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança a partir de 01/07/2009 até 12/2021, posteriormente, já estão contemplados na Selic; (ii) para o período anterior é devida, se for o caso, a taxa de 1% ao mês; (iii) ou desde o vencimento da prestação mais antiga, se posterior à citação; ou (iv) desde o descumprimento do prazo de 45 dias para a implantação do benefício, se deferida a reafirmação da DER (Tema 995 do STJ; ED do INSS no REsp 1727063/SP, julg. em 19/05/2020).

Sem custas e honorários advocatícios (Lei nº 9.099/1995, arts. 54 e 55).

Publique-se e intimem-se.

Em suas razões recursais (30.1), o INSS defende a constitucionalidade do artigo 26, § 2º, III, da EC 103/2019, bem assim a sua aplicabilidade a casos como o dos autos, de concessão de aposentadoria por incapacidade permanente, mesmo que antecedida por benefício por incapacidade temporária. Requereu o julgamento de improcedência da demanda. Por fim, prequestionou a matéria.

Com as contrarrazões (39.1), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

A apelação preenche os requisitos legais de admissibilidade.

Mérito

No que tange ao cálculo da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por invalidez, cumpre destacar que a alteração promovida a partir da Emenda Constitucional nº 103, de 13/11/2019, teve reflexo direto em muitos benefícios previdenciários e, também, no ora em análise. A parte demandante, que teve fixada a data de início da incapacidade permanente após a Reforma Previdenciária, foi surpreendida pela nova fórmula de cálculo da RMI: 60% do salário de benefício, acrescido de 2% para cada ano de contribuição que exceder a 20 para homens (art. 26 da EC nº 103/2019).

Em casos análogos, este Regional já entendeu que, se a incapacidade foi verificada antes da vigência da EC 103/2019, a implantação da aposentadoria por invalidez deve se dar pelas regras vigentes anteriormente. Confira-se:

EMENTA: DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE CONCEDIDA APÓS A VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 103/2019. INCAPACIDADE DECORRENTE DA CONVERSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA CONCEDIDO ANTERIORMENTE ÀQUELA EMENDA CONSTITUCIONAL. CRITÉRIOS DE CÁLCULO DA RMI DA APOSENTADORIA. INCAPACIDADE LABORAL ANTERIOR À VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL 103/2019. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. 1. Se a incapacidade laboral da parte autora foi constatada antes da vigência da reforma previdenciária de 2019, a RMI não deve ser calculada nos termos da redação do art. 26, § 2º, da Emenda Constitucional nº 103/2019, em observância ao princípio tempus regit actum. Precedentes da Corte. 2. Hipótese em que a revisão da renda mensal inicial de aposentadoria por incapacidade permanente concedida após a vigência da Emenda Constitucional nº 103/2019, mas decorrente de conversão de auxílio-doença concedido em data anterior à reforma, deve observar as regras em vigor antes da vigência da referida Emenda Constitucional. (AC 5002006-78.2022.4.04.7208, Nona Turma, Rel. Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 13/12/2023)

DECISÃO: Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, em mandado de segurança, indeferiu a antecipação de tutela visando à implantação da aposentadoria por invalidez (evento 10, DESPADEC1 ). A impetrante agrava sustentando, em síntese, o evidente direito à conversão do benefício de auxílio-doença n.º 31/629.116.215-0 em aposentadoria por invalidez, com pagamento do adicional de 25% sobre o benefício desde a DER, em 12/08/2019, haja vista que a própria administração pública reconheceu o direito no âmbito administrativo. Requer a concessão de liminar determinando de imediato ao Impetrado que converta o benefício de auxílio-doença n.º 31/629.116.215-0 em aposentadoria por invalidez, com pagamento do adicional de 25% sobre este, tudo desde 12/08/2019, na forma de complementação positiva, conforme restou devidamente reconhecido pelo INSS na esfera administrativa. A liminar requerida no agravo foi deferida em parte para determinar a implantação da aposentadoria por invalidez (evento 2, DESPADEC1 ). Peticiona a parte agravante (ev. 12) aduzindo que o INSS implantou o benefício de aposentadoria por invalidez com renda mensal de R$2.634,28, inferior ao valor que vinha recebendo a título de auxílio-doença, que era de R$ 4.400,09. Diz que o procedimento do INSS é errado por qualquer ângulo que se olhe, porquanto o quadro incapacitante teve início antes da promulgação da EC 103/2019. Ressalta que, mesmo que a incapacidade tivesse iniciado após a promulgação da EC 103/2019, a regra prevista no art. 26, §§ 2º e 5º, da EC nº 103/2019 não poderia ser aplicada, visto que é manifestamente inconstitucional, o que vem sendo reconhecido pelo Poder Judiciário inclusive de ofício. Requer seja determinado ao INSS e à CEAB-DJ que implantem, com urgência, em prazo de 48 horas, a aposentadoria por invalidez, com adicional de 25%, com base nas regas de cálculo anteriores à promulgação da EC 103/19, seja em razão da preexistência do quadro incapacitante (tempus regit actum), seja em razão da inconstitucionalidade da regra prevista no art. 26, §§ 2º e 5º, da referida Emenda. Decido. Com razão a agravante. A implantação da aposentadoria por invalidez deve se dar pelas regras anteriores à EC 103, de 13/11/19, tendo em vista que a incapacidade total e permanente da autora pode ser aferida em momento pretérito à vigência da reforma da previdência. A situação é de especial prejuízo, considerando que o agravamento do quadro de saúde da autora hoje justifica, inclusive, o pagamento do adicional de grande invalidez, por necessitar de acompanhamento permanente de terceiros para os atos da vida diária, fato reconhecido pela própria autarquia. Veja-se que ela foi diagnosticada, em 08/17, com doença grave (neoplasia maligna), com toxicidade elevada, baixa tolerência e quase nenhuma resposta desde o tratamento inicial, que só se agravou com o tempo, resultando em metástase em leptomeninge, o que se verifica ocorreu antes mesmo de de 09/19, quando houve introdução de novo protocolo (evento 1, ATESTMED11 ). Por essa razão, qual seja a gravidade da doença desde o estágio inicial em 2017, quando já se antevia a necessidade de tratamento prolongado, é possível aferir a definitividade do quadro de incapacidade da autora. Não fosse isso, a aplicação da norma constante do art. 26, §2º, a EC nº 103/2019, aos benefícios de aposentadoria por incapacidade permanente não se afigura compatível com o direito fundamental à previdência e à isonomia, na sua acepção material. A reforma desconsidera que, diferentemente das demais aposentadorias, não se trata de benefício programado. O caso dos autos, porém, resolve-se independentemente do reconhecimento de inconstitucionalidade, já que, como se colhe da prova produzida, há havia situação de incapacidade total e permanente antes mesmo da vigência da Emenda Constitucional, que alterou os critérios de cálculo da aposentadoria por invalidez, devendo-se respeitar o direito adquirido sob a égide da normatividade anterior. Ante o exposto, defiro a medida requerida para o fim de determinar, via CEAB, a implantação da aposentadoria por invalidez (conversão do auxílio-doença 6291162150) em valor a ser apurado pelas regras anteriores à EC 103/19, bem como a implantação do adicional de 25% em decorrência do reconhecimento de hipótese de necessidade de auxílio permanente de terceiros. Fizo o prazo de 5 dias para o cumprimento da determinação. Requisite a Secretaria da 6ª Turma, à CEAB-DJ-INSS-SR3, o cumprimento da decisão e a comprovação nos presentes autos. Intimem-se. (AG 5048850-16.2021.4.04.0000, Sexta Turma, Rel. Des. Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 07/12/2021)

Por oportuno, colaciono julgado promovido pelo rito do art. 942 do CPC:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. RMI. VIGÊNCIA DA EC 103/19. INAPLICABILIDADE. INCAPACIDADE ANTERIOR À REFORMA PREVIDENCIÁRIA. JULGAMENTO NA FORMA DO ART. 942 DO CPC. 1. Se a incapacidade foi constatada antes da vigência da reforma previdenciária de 2019, a RMI não deve ser calculada nos termos da redação do art. 26, § 2º, da EC 103/2019, em observância ao princípio tempus regit actum. 2. Na conversão de auxílio-doença em aposentadoria por incapacidade permanente, após a EC 103/2019, o valor do novo benefício não pode ser inferior ao concedido anteriormente, sob pena de afronta ao princípio da proporcionalidade e da irredutibilidade do do valor dos benefícios previdenciários. 3. Hipótese em que a parte autora vinha auferindo benefício previdenciário por incapacidade desde setembro de 2016 (TRF4, AC 5005522-52.2021.4.04.7205, Nona Turma, Relator para Acórdão Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 02/06/2022)

No caso, a incapacidade remonta à novembro de 2011, razão pela qual a aposentadoria por incapacidade permanente deveria obedecer à forma de cálculo estabelecida na legislação anterior, com renda mensal correspondente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício já calculado, nos termos do art. 44 da Lei n. 8.213/91.

Contudo, a inconstitucionalidade do art. 26, § 2º, III, da EC 103/2019 é objeto da ADI 6279 distribuída no Supremo Tribunal Federal em 05/12/2019. Em 15/12/2023, após o voto do Ministro Roberto Barroso (Relator), que julgava improcedente o pedido formulado, e dos votos dos Ministros Edson Fachin e Rosa Weber, que, com ressalvas à fundamentação, acompanhavam o Relator para, ultrapassadas as questões preliminares, julgar improcedente o pedido formulado, bem como do voto do Ministro Dias Toffoli acompanhando o Relator, o julgamento em controle concentrado de constitucionalidade teve o julgamento suspenso em face de pedido de vista pelo Ministro Alexandre de Moraes.

No âmbito deste Tribunal, a matéria foi submetida à Corte Especial, nos autos do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n.º 5038868-41.2022.4.04.0000, sob a relatoria do Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, e encontra-se igualmente pendente de julgamento.

Nesse contexto, o cálculo da renda mensal inicial (RMI) deve observar a legislação vigente (art. 26, § 2º, III, da EC 103/2019) diferindo a definição do modo de cálculo para a fase de execução, a fim de ser aplicada a solução então determinada pelo Pretório Excelso, com a apuração de eventuais diferenças, se for o caso.

Recurso do INSS provido em parte.

Honorários advocatícios

Tratando-se de sentença publicada já na vigência do novo Código de Processo Civil, aplicável o disposto em seu art. 85 quanto à fixação da verba honorária.

No que tange ao cabimento da majoração de que trata o §11 do art. 85 do CPC/2015, assim decidiu a Segunda Seção do STJ, no julgamento do AgInt nos EREsp nº 1.539.725-DF (DJe de 19/10/2017):

É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, §11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente:

a) vigência do CPC/2015 quando da publicação da decisão recorrida, ou seja, ela deve ter sido publicada a partir de 18/03/2016; b) não conhecimento integralmente ou desprovimento do recurso, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; c) existência de condenação da parte recorrente ao pagamento de honorários desde a origem no feito em que interposto o recurso.

No caso concreto, não estão preenchidos todos os requisitos acima elencados, sendo indevida, portanto, a majoração de que trata o §11 do art. 85 do CPC/2015.

Prequestionamento

Segundo entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, ainda que ausente menção expressa a dispositivos legais, se a matéria suscitada nos embargos foi devidamente examinada pela Corte a quo, está caracterizado o prequestionamento implícito, o qual viabiliza o conhecimento do recurso especial.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CLÁUSULA EM CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE QUE EXCLUI A COBERTURA DE PRÓTESES, ÓRTESES E MATERIAIS DIRETAMENTE LIGADOS AO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO AO QUAL SE SUBMETE O CONTRATADO. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS LEGAIS TIDOS POR VIOLADOS. NÃO-CONHECIMENTO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO Nº 284 DA SÚMULA DO STF. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. A FALTA DO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO NÃO PREJUDICA O EXAME DO RECURSO ESPECIAL, UMA VEZ QUE A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE É UNÍSSONA EM ADMITIR O PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. O DIREITO À VIDA E À SAÚDE SÃO DIREITOS INDIVIDUAIS INDISPONÍVEIS, MOTIVO PELO QUAL O MINISTÉRIO PÚBLICO É PARTE LEGÍTIMA PARA AJUIZAR AÇÃO CIVIL PÚBLICA VISANDO DECLARAR A NULIDADE DE CLÁUSULAS ABUSIVAS CONSTANTES EM CONTRATOS DE PLANOS DE SAÚDE QUE DETERMINAM A EXCLUSÃO DA COBERTURA FINANCEIRA DE ÓRTESES, PRÓTESES E MATERIAIS DIRETAMENTE LIGADOS AO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO AO QUAL SE SUBMETE O CONSUMIDOR. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. (AgRg no Ag n. 1088331-DF, Quarta Turma, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJe de 29/03/2010).

Assim, estão prequestionados os dispositivos legais e constitucionais implicados.

Conclusão

- Recurso do INSS provido em parte para manter o cálculo da renda mensal inicial (RMI) nos termos da legislação ora vigente (art. 26, § 2º, III, da EC 103/2019), diferindo-se a definição do modo de cálculo para a fase de execução, a fim de ser aplicada a solução então determinada pelo Pretório Excelso, com a apuração de eventuais diferenças, se for o caso;

- Prequestionamento da matéria devolvida.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por HERMES SIEDLER DA CONCEICAO JUNIOR, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004376709v10 e do código CRC 2429318d.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Des. Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3118 - Email: gabhermes@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5064188-36.2022.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: ANA KATIA FARIAS DAVILA (AUTOR)

ADVOGADO(A): MARIA ANGELICA FERNANDES RODRIGUES (OAB RS034586)

EMENTA

Previdenciário. revisão. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE PERMANENTE. CRITÉRIOS DE CÁLCULO DA RMI. APOSENTADORIA DECORRENTE DA CONVERSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA CONCEDIDO ANTERIORMENTE à EMENDA CONSTITUCIONAL nº 103/2019.

A constitucionalidade do modo de cálculo da renda mensal inicial (RMI) determinada pelo art. 26, § 2º, III, da Emenda Constitucional nº 103/2019 encontra-se sob análise do Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6.279/DF, razão pela qual deve ser mantido o referido cálculo pela norma atualmente vigente (EC 103/2019) e diferida a definição do modo de cálculo para a fase de execução, a fim se ser aplicada a solução então determinada pelo Pretório Excelso, com ressalva de eventual cobrança de diferenças advindas da decisão do STF.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 23 de abril de 2024.

Documento eletrônico assinado por HERMES SIEDLER DA CONCEICAO JUNIOR, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004376710v4 e do código CRC 3d5f611a.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 16/04/2024 A 23/04/2024

Apelação Cível Nº 5064188-36.2022.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

PROCURADOR(A): ANDREA FALCÃO DE MORAES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: ANA KATIA FARIAS DAVILA (AUTOR)

ADVOGADO(A): MARIA ANGELICA FERNANDES RODRIGUES (OAB RS034586)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

LIDICE PENA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 01/05/2024 12:01:29.