| D.E. Publicado em 05/06/2015 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0004632-08.2014.404.9999/RS
RELATOR | : | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELANTE | : | MARIA CATARINA FERREIRA PINZETTA |
ADVOGADO | : | Mauricio Ferron |
: | Rafael Plentz Gonçalves | |
APELADO | : | (Os mesmos) |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE CASCA/RS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. COMPROVAÇÃO. ARTIGO 32 DA LEI 8.213/91. ATIVIDADES CONCOMITANTES. DERROGAÇÃO DO ARTIGO 32 DA LEI 8.213/91 A PARTIR DE 01/04/2003. LEI 9.876/99. MP 83/02 (LEI 10.666/03). IN INSS/DC Nº 89/2003. IN RFB Nº 971/2009. MEMORANDO-CIRCULAR-CONJUNTO Nº 21/DIRBEN/ PFEINSS.
1. A Lei nº 9.711/98 e o Regulamento Geral da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048/99 resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, mesmo que posteriores a 28-05-1998, observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço.
2. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
3. Demonstrada a sujeição à insalubridade, decorrente de contato habitual e permanente em face da exposição a agentes nocivos à saúde, deve ser convertido e computado para fins de revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição da autora.
4. Segundo estabelece o artigo 32 da Lei de Benefícios (Lei 8.213/91), o salário-de-benefício do segurado que contribuir em razão de atividades concomitantes deve ser calculado com base na soma dos salários-de-contribuição das atividades exercidas, ou no período básico de cálculo, quando satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido.
5. Não satisfeitas as condições em relação a cada atividade, o salário-de-benefício corresponderá à soma do salário-de-benefício da atividade principal, esta considerada aquela em relação à qual preenchidos os requisitos ou, não tendo havido preenchimento dos requisitos em relação a nenhuma delas, a mais benéfica para o segurado, e de um percentual da média do salário-de-contribuição da atividade secundária, conforme dispõe o inciso II do artigo 32 da Lei 8.213/91.
6. O desempenho da mesma atividade em vínculos diversos viabiliza a soma dos salários-de-contribuição. Precedentes.
7. A expressão "atividades concomitantes", à qual alude a legislação previdenciária na parte em que trata do cálculo da renda mensal inicial, deve ser entendida como indicativo de pluralidade de profissões ou de recolhimento de rubricas diferentes.
8. A Lei 9.876/99 estabeleceu a extinção gradativa da escala de salário-base (art. 4º), e modificou o artigo 29 da LB (art. 2º), determinando que o salário-de-benefício seja calculado com base na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário (assegurada para quem já era filiado à Previdência Social antes da Lei 9.876/96 a consideração da média aritmética de oitenta por cento do período contributivo decorrido desde a competência julho/94 - art. 3º).
9. A Medida Provisória 83, de 12/12/2002 extinguiu, a partir de 1º de abril de 2003, a escala de salário-base (artigos 9º e 14), determinação depois ratificada por ocasião da sua conversão na Lei 10.666, de 08/05/2003 (artigos 9º e 15).
10. Extinta a escala de salário-base a partir de abril de 2003, deixou de haver restrições ao recolhimento por parte dos contribuintes individual e facultativo. Eles passaram a poder iniciar a contribuir para a previdência com base em qualquer valor. Mais do que isso, foram autorizados a modificar os valores de seus salários-de-contribuição sem respeitar qualquer interstício. Os únicos limites passaram a ser o mínimo (salário mínimo) e o máximo (este reajustado regularmente). Nesse sentido estabeleceram a IN INSS/DC nº 89, de 11/06/2003 e a Instrução Normativa RFB nº 971, de 13/11/de 2009.
11. O que inspirou o artigo 32 da Lei 8.213/91, e bem assim as normas que disciplinavam a escala de salário-base, foi o objetivo de evitar, por exemplo, que nos últimos anos de contribuição o segurado empregado passasse a contribuir em valores significativos como autônomo/contribuinte individual, ou mesmo que o autônomo/contribuinte individual majorasse significativamente suas contribuições. Com efeito, como o salário-de-benefício era calculado com base na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses, o aumento de contribuições no final da vida laboral poderia acarretar um benefício mais alto, a despeito de ter o segurado contribuído na maior parte de seu histórico contributivo com valores modestos.
12. Extinta a escala de salário-base, o segurado empregado que tem seu vínculo cessado pode passar a contribuir como contribuinte individual, ou mesmo como facultativo, pelo teto. Por outro lado, o contribuinte individual, ou mesmo o facultativo, pode majorar sua contribuição até o teto no momento que desejar. Inviável a adoção, diante da situação posta, de interpretação que acarrete tratamento detrimentoso para o segurado empregado que também é contribuinte individual, ou mesmo que tem dois vínculos como empregado, sob pena de ofensa à isonomia.
13. Não há sentido em se considerar válido possa o contribuinte individual recolher pelo teto sem qualquer restrição e, por vias transversas, vedar isso ao segurado empregado que desempenha concomitantemente atividade como contribuinte individual, ou mesmo que tem dois vínculos empregatícios. E é isso, na prática, que ocorreria se se reputasse vigente o disposto no artigo 32 da Lei 8.213/91.
14. A conclusão, portanto, é de que, na linha do que estatui a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (antiga LICC), ocorreu, a partir de 1º de abril de 2003, a derrogação do artigo 32 das Lei 8.213/91, de modo que a todo segurado que tenha mais de um vínculo deve ser admitida, a partir da competência abril/2003, a soma dos salários-de-contribuição, respeitado o teto.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 26 de maio de 2015.
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Relator
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0004632-08.2014.404.9999/RS
RELATOR | : | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELANTE | : | MARIA CATARINA FERREIRA PINZETTA |
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REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE CASCA/RS |
RELATÓRIO
MARIA CATARINA FERREIRA PINZETTA ajuizou ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social em 13/04/2012, objetivando a revisão de seu benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, mediante o reconhecimento da especialidade do labor desempenhado nos lapsos de 01/10/1982 a 30/06/2001 e 01/09/2001 a 30/09/2011 e que seja levada em conta as atividades concomitantes exercidas entre 16/07/1991 e 19/10/2011, declarando-se que neste período, a contribuição previdenciária de maior valor seja considerada a principal, e a menor como secundária. Por fim, requereu que os efeitos financeiros da revisão incidam a partir do requerimento administrativo, formulado em 19/10/2011 (fl. 87).
Sobreveio sentença cujo dispositivo possui este teor (fls. 247/248):
"Diante do exposto, com fulcro no art. 269, inc. I, do CPC, julgo PROCEDENTE EM PARTE o pedido ajuizado por MARIA CATARINA FERREIRA PINZETTA contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, para o fim de:
a) DETERMINAR que o réu proceda no recálculo do salário de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor (NB 147.024.044-8) computando o adicional de conversão dos períodos de atividade especial ao tempo total de contribuição, implementando a remuneração reajustada desde a DER (19/10/2011);
b) CONDENAR o réu ao pagamento das diferenças dos proventos pagos a menor desde a concessão do benefício (19/10/2011) respeitada a prescrição quinquenal. Os juros moratórios devem ser calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei nº 11.960/09, desde a citação. Já a correção monetária deverá ser calculada com base no IPCA, desde a data do inadimplemento.
Sucumbente, condeno a autarquia demandada ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da condenação, referente às parcelas vencidas até a prolação da sentença, fulcro no art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC.
No tocante ao pagamento das custas, diante da reiterada jurisprudência a respeito, mudei meu entendimento. Por força do advento da Lei n.º 13.471, de 23 de junho de 2010, que conferiu nova redação ao artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121, de 30 de dezembro de 1985, "As Pessoas Jurídicas de Direito Público são isentas do pagamento de custas, despesas judiciais e emolumentos no âmbito da Justiça Estadual de Primeiro e Segundo Graus". Por isso, não pode a Administração Pública ser condenada no pagamento das custas processuais, mas somente às despesas judiciais, por força do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 70038755864 ajuizada pelo Sindicato dos Servidores da Justiça do Rio Grande do Sul, Rel. o Em. Des. Arno Werlang. Por esta razão, condeno a parte ré tão somente no pagamento das DESPESAS judicias, estando isenta quanto às custas.
Sentença sujeita ao reexame necessário, nos termos do artigo 475 do CPC, uma vez que trata-se de sentença condenatória ilíquida proferida contra a Fazenda Pública (não fundada em jurisprudência do plenário do STF ou em súmula do tribunal superior competente), logo, sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal superior, independente do valor da causa ser inferior a sessenta salários mínimos.
Irresignada, a Autarquia ré interpôs recurso de apelação alegando a impossibilidade de reconhecimento da especialidade da atividade desenvolvida por contribuinte individual. Ainda, impugna a forma de correção monetária e juros de mora fixados na sentença.
A autora, por sua vez, apelou pleiteando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, considerando as atividades concomitantes exercidas, de forma que a contribuição de maior valor seja considerada a principal e a menor como secundária, para fins de revisão da RMI, desde a DER, formulada em 19/10/2011.
Após contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Relator
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VOTO
Da remessa oficial
Conforme entendimento firmado pela Corte Especial do STJ, a sentença ilíquida deve se sujeitar ao duplo grau de jurisdição, não incidindo a regra contida no §2º do art. 475 do CPC. Vejamos:
PROCESSO CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA ILÍQUIDA.
A sentença ilíquida proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município e as respectivas autarquias e fundações de direito público está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; a exceção contemplada no § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil supõe, primeiro, que a condenação ou o direito controvertido tenham valor certo e, segundo, que o respectivo montante não exceda de 60 (sessenta) salários mínimos. Embargos de divergência conhecidos e providos.
(Embargos de Divergência no Resp nº 934.642/PR, STJ, Corte Especial, Rel. Min. Pargendler, DJe de 26/11/2009)
Assim, nas hipóteses em que a sentença condenatória proferida contra a Fazenda Pública for de valor incerto, impõe-se o reexame do julgado, ainda que de ofício.
Considerações Sobre A Atividade Especial
Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial, é de ressaltar-se que o tempo de serviço é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGREsp nº 493.458/RS, Relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJU de 23/06/2003, p. 429, e REsp nº 491.338/RS, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 23/06/2003, p. 457), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto nº 4.827/2003, que alterou a redação do art. 70, §1º, do Decreto nº 3.048/99.
Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28/04/95, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desse agente;
b) a partir de 29/04/95, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05-03-97, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;
c) a contar de 06/03/97, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
d) após 28/05/1998, a despeito dos votos que vinha proferindo em sentido contrário, a 3ª Seção do Colendo STJ consolidou o entendimento de que o trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, tem direito à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum. Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. LABOR PRESTADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM APÓS 1988. POSSIBILIDADE.
1. O § 5º do art. 57 da Lei 8.213/91 está em plena vigência, possibilitando a conversão de todo tempo trabalhado em condições especiais, ao trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, em razão do direito adquirido, protegido constitucionalmente, à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum.
2. Agravo regimental a que se dá parcial provimento.
(STJ, AgRg no REsp 739107 / SP, 6ª Turma, Ministro OG FERNANDES, DJe 14/12/2009)
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA. SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS APÓS MAIO DE 1998. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. POSSIBILIDADE. ART. 60 DO DECRETO 83.080/79 E 6o. DA LICC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
1. Os pleitos previdenciários possuem relevante valor social de proteção ao Trabalhador Segurado da Previdência Social, sendo, portanto, julgados sob tal orientação exegética.
2. O Trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, tem direito adquirido, protegido constitucionalmente, à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum.
3. Agravo Regimental do INSS desprovido.
(STJ, 5ª Turma, AgRg no REsp 1104011 / RS, Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 09/11/2009)
Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nºs 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte) e 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/95, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nºs 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte) e 83.080/79 (Anexo I) até 05/03/97 e o Decreto nº 2.172/97 (Anexo IV) a partir de 06/03/97. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP nº 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/06/2003, p. 320).
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, in verbis:
Período trabalhado Enquadramento Limites de tolerância
Até 05/03/1997 1. Anexo do Decreto nº 53.831/64; 1. Superior a 80 dB;
2. Anexo I do Decreto nº 83.080/79; 2. Superior a 90 dB.
De 06/03/1997 a 06/05/1999
Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 Superior a 90 dB.
De 07/05/1999 a 18/11/2003
Anexo IV do Decreto nº 3.048/99,
na redação original Superior a 90 dB.
A partir de 19/11/2003
Anexo IV do Decreto nº 3.048/99
com a alteração introduzida pelo
Decreto nº 4.882/2003 Superior a 85 dB.
Embora a redução posterior do nível de ruído admissível como prejudicial à salubridade tecnicamente faça presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de trabalho tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o egrégio Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - CASTRO MEIRA, e RESP 1381498 - MAURO CAMPBELL).
Revisando a jurisprudência desta Corte, providência do colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, vu 28/05/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Fator De Conversão
Quanto ao fator de conversão deve ser observada a relação existente entre os anos de trabalho exigidos para a aposentadoria por tempo de serviço ou de contribuição na data do implemento das condições, e os anos exigidos para a obtenção da aposentadoria especial (15, 20 ou 25 anos de tempo de atividade, conforme o caso).
Em se tratando de benefício que a ser deferido a segurado que implementou as condições já na vigência da Lei nº 8.213/91, como sabido, a concessão do benefício depende da comprovação de 35 anos de tempo de serviço ou de contribuição, se homem, e 30 anos, se mulher. Nesse contexto, a relação a ser feita para a obtenção do fator aplicável para a conversão do tempo de serviço especial para comum, quando se trata de enquadramento que justifica aposentadoria aos 25 anos de atividade, é de 25 anos para 35, se homem, e 25 anos para 30, se mulher, resultando, assim, num multiplicador de 1,4 para aquele e 1,2 para esta.
Note-se que não há qualquer contradição entre este entendimento e aquele acima externado, no sentido de que o reconhecimento da atividade especial deve observar a disciplina da lei em vigor à época em que exercido o trabalho. É que prestado o serviço sob a égide de legislação que o qualifica como especial, o segurado adquire o direito à consideração como tal até quando possível a conversão. A conversão, todavia, só pode ser disciplinada pela lei vigente à data em que implementados todos os requisitos para a concessão do benefício. Não se pode confundir critério para reconhecimento de especialidade com critério para concessão de benefício, aí incluídas a possibilidade e a sistemática de conversão de tempo especial pretérito.
Assim, estabelecidas as premissas acima, não há se falar, para benefício deferido já sob a égide da Lei 8.213/91, em incidência do artigo 60 do Decreto 83.080/79, no que toca aos fatores de conversão. Note-se que o Decreto 3.048/99, em seu artigo 70, assim estabelece:
Art.70. A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum dar-se-á de acordo com a seguinte tabela: (modificado pelo Decreto nº 4.827 - de 3 de Setembro de 2003)
Tempo a converter Mulher (para 30) Homem (para 35)
De 15 anos 2,00 2,33
De 20 anos 1,50 1,75
De 25 anos 1,20 1,40
§1º A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço. (Incluído pelo Decreto nº 4.827 - de 3 de setembro de 2003)
§2º As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período. (incluído pelo Decreto nº 4.827 - de 3 de setembro de 2003) (destaquei)
Como se percebe, o próprio Regulamento da Previdência Social determina, quanto ao homem, a utilização do fator 1,40 para a conversão do tempo especial sob regime de 25 anos, independentemente da data em que desempenhada a atividade e 1,20 para mulher.
Do Reconhecimento Da Atividade Especial Realizada Na Condição De Contribuinte Individual (Autônomo)
O fato de a atividade ter sido realizada na condição de contribuinte individual (autônomo), ao invés de contribuinte empregado, não é impeditivo do reconhecimento da sua especialidade, pois não há óbice ao reconhecimento do exercício de atividade especial para os segurados contribuintes individuais. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. PEDIDOS SUCESSIVOS. REQUISITOS. ATIVIDADE ESPECIAL. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL. TEMPO DE SERVIÇO INSUFICIENTE. AVERBAÇÃO. (...) 5. O tempo de serviço sujeito a condições nocivas à saúde, prestado pela parte autora na condição de contribuinte individual, deve ser reconhecido como especial, uma vez que a Lei n. 8.213/91, em seus artigos 57 e 58, não excepcionou o contribuinte individual, apenas exigiu que o segurado, sem qualquer limitação quanto à sua categoria (empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual), trabalhasse sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. (...). (TRF4, REOAC 0006214-89.2009.404.7001, Sexta Turma, Rel. Celso Kipper, D.E. 09/12/2011)
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO RURAL. COMPROVAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AUTÔNOMO. (...) 3. O segurado empresário ou autônomo, que recolheu contribuições como contribuinte individual, tem direito à conversão de tempo de serviço de atividade especial em comum, quando comprovadamente exposto aos agentes insalubres, de forma habitual e permanente, ou decorrente de categoria considerada especial, de acordo com a legislação. (TRF4, APELREEX 0013147-71.2010.404.9999, Sexta Turma, Relatora Vivian Josete Pantaleão Caminha, D.E. 01/12/2011)
APOSENTADORIA ESPECIAL. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. RECOLHIMENTO DAS EXAÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ATIVIDADE ESPECIAL. COMPROVAÇÃO.
1. Para o aproveitamento do tempo de serviço como segurado autônomo, faz-se necessário o escorreito recolhimento das contribuições previdenciárias.
2. Comprovada a efetiva exposição a agentes nocivos à saúde do segurado, a atividade deve ser reconhecida como especial.
3. O segurado que exercer atividade exclusivamente em condições especiais por período equivalente a 25 anos e cumprir o requisito da carência faz jus à concessão de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991. (APELREO nº 0005162-62.2008.404.7108/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D. E. 12/07/2011)
Cumpre ainda assinalar que o § 6º do artigo 57 da Lei de Benefícios apenas define a fonte de custeio da aposentadoria especial, sendo certo que, no sistema previdenciário, não há relação direta entre a fonte de custeio e os beneficiários da Previdência Social.
Assim, ao excluir os contribuintes individuais não cooperados do benefício de aposentadoria especial, o artigo 64 do Decreto 3.048, de 1999, na redação dada pelo Decreto 4.729, de 2003, incorreu em ilegalidade, pois foi além do que previa a Lei 8.213, de 1991. De fato, o artigo 57, caput, da referida lei, em nenhum momento estabeleceu restrições em relação aos contribuintes individuais, in verbis:
Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.
Com essas considerações, passo ao exame do caso concreto.
Do Tempo Especial - Caso Concreto
Na hipótese vertente, a autora teve o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição concedido em 19/10/2011, contando com 30 anos e 11 meses de tempo de serviço.
Pretende o reconhecimento da especialidade da atividade desenvolvida no período de 16/07/91 a 19/10/2011, na função de farmacêutica.
Para comprovar a especialidade da atividade, foram juntados aos autos formulário PPP (fls. 47 e 48), laudo técnico (fls. 53 e seguintes) e laudo judicial (fls. 159 e seguintes), que comprovam a exposição da autora aos agentes agressivos químicos e biológicos, eis que trabalhava em laboratório e hospital, na coleta e exame de sangue, secreções e outros.
Assim, correta a r. sentença que reconheceu a especialidade dos períodos postulado, gerando um acréscimo de 4 anos e 19 dias ao total reconhecido administrativamente, que deverá ser computado para fins da revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição da autora.
Da atividade concomitante
Assim dispõe o artigo 32 da Lei nº 8.213/91, que é objeto de discussão nos autos:
Art. 32. O salário-de-benefício do segurado que contribuir em razão de atividades concomitantes será calculado com base na soma dos salários-de-contribuição das atividades exercidas na data do requerimento ou do óbito, ou no período básico de cálculo, observado o disposto no art. 29 e as normas seguintes:
I - quando o segurado satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido, o salário-de-beneficio será calculado com base na soma dos respectivos salários-de-contribuição;
II - quando não se verificar a hipótese do inciso anterior, o salário-de-benefício corresponde à soma das seguintes parcelas:
a) o salário-de-benefício calculado com base nos salários-de-contribuição das atividades em relação às quais são atendidas as condições do benefício requerido;
b) um percentual da média do salário-de-contribuição de cada uma das demais atividades, equivalente à relação entre o número de meses completo de contribuição e os do período de carência do benefício requerido;
III - quando se tratar de benefício por tempo de serviço, o percentual da alínea "b" do inciso II será o resultante da relação entre os anos completos de atividade e o número de anos de serviço considerado para a concessão do benefício.
§ 1º O disposto neste artigo não se aplica ao segurado que, em obediência ao limite máximo do salário-de-contribuição, contribuiu apenas por uma das atividades concomitantes.
§ 2º Não se aplica o disposto neste artigo ao segurado que tenha sofrido redução do salário-de-contribuição das atividades concomitantes em respeito ao limite máximo desse salário.
Segundo o artigo 32 da LB, portanto, podem ser somados os salários-de-contribuição das atividades concomitantes quando o segurado preenche as condições para a concessão do benefício em relação a todas as atividades. Não ocorrendo isso, o salário-de-benefício corresponderá à soma do salário-de-benefício da atividade principal e de um percentual da média do salário-de-contribuição da atividade secundária, conforme dispõe o inciso II do referido artigo. Este percentual será o resultante da relação entre os anos completos de atividade e o número de anos de serviço considerado para a concessão do benefício de aposentadoria.
Tendo o segurado satisfeito em relação a uma das atividades os requisitos para a concessão do benefício, esta será considerada a atividade principal.
Não tendo o segurado satisfeito os requisitos em relação a nenhuma das atividades concomitantes, inexiste regra clara para a definição da atividade principal. Como a legislação não determinou neste caso qual atividade deve ser considerada como principal, a jurisprudência desta Corte acabou por consolidar entendimento no sentido de que preponderante é a atividade de maior renda, o que viabiliza, até em homenagem ao princípio da ampla proteção, um proveito econômico maior ao trabalhador. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADES CONCOMITANTES. EMPREGADO E AUTÔNOMO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. ATIVIDADE PRINCIPAL. CRITÉRIO MAIS VANTAJOSO AO SEGURADO. ART. 32 DA LEI Nº 8.213/91.
- Na aplicação da regra contida no art. 32 da Lei nº 8.213/91, quando o segurado não preenche os requisitos para o deferimento do benefício em relação a nenhuma das atividades concomitantemente desenvolvidas, deve ser considerada como principal aquela que acarretará a maior renda mensal inicial, por ser o critério mais vantajoso ao segurado.
(AC nº 2002.04.01.013266-9/RS, 5ª Turma, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU, de 19-06-2002, p. 1163)
No mesmo sentido: AC nº 1999.72.00.010643-6, 6ª Turma, Rel. Des. Federal Nylson Paim de Abreu, DJU, de 10-09-2003.
Ocorreram, contudo, modificações legislativas importantes, as quais devem ser sopesadas, e que influem na solução do caso em apreço.
A Lei 9.876, de 26/11/99, determinou a extinção gradativa da escala de salário-base em seu artigo 4º:
Art. 4º Considera-se salário-de-contribuição, para os segurados contribuinte individual e facultativo filiados ao Regime Geral de Previdência Social até o dia anterior à data de publicação desta Lei, o salário-base, determinado conforme o art. 29 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação vigente naquela data. (Vide Lei 10.666/2003)
§ 1º O número mínimo de meses de permanência em cada classe da escala de salários-base de que trata o art. 29 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação anterior à data de publicação desta Lei, será reduzido, gradativamente, em doze meses a cada ano, até a extinção da referida escala.
§ 2º Havendo a extinção de uma determinada classe em face do disposto no § 1º, a classe subseqüente será considerada como classe inicial, cujo salário-base variará entre o valor correspondente ao da classe extinta e o da nova classe inicial.
§ 3º Após a extinção da escala de salários-base de que trata o § 1º, entender-se-á por salário-de-contribuição, para os segurados contribuinte individual e facultativo, o disposto nos incisos III e IV do art. 28 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada por esta Lei.
A Lei 9.876/99, por outro lado, também modificou o período básico de cálculo para apuração do salário-de-benefício, dando em seu artigo 2º nova redação ao artigo 29 da Lei 8.213/91, nos seguintes termos:
Art. 29. O salário-de-benefício consiste: (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)
I - para os benefícios de que tratam as alíneas b e c do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)
II - para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo. (Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)
.......
Com o advento da Medida Provisória 83, de 12/12/2002, foi determinada a extinção, a partir de abril de 2003, da escala de salário-base (artigos 9º e 14). As disposições da MP 83/02 foram ratificadas por ocasião da sua conversão na Lei 10.666, de 08/05/2003, consoante artigos 9º e 15 adiante transcritos:
Art. 9º Fica extinta a escala transitória de salário-base, utilizada para fins de enquadramento e fixação do salário-de-contribuição dos contribuintes individual e facultativo filiados ao Regime Geral de Previdência Social, estabelecida pela Lei no 9.876, de 26 de novembro de 1999.
....
Art. 15. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos, quanto aos §§ 1º e 2º do art. 1o e aos arts. 4º a 6º e 9º, a partir de 1o de abril de 2003..
Extinta a escala de salário-base a partir de abril de 2003, deixou de haver restrições ao recolhimento por parte dos contribuintes individuais e facultativo. Eles passaram a poder iniciar a contribuir para a previdência com base em qualquer valor. Mais do que isso, foram autorizados a modificar os valores de seus salários-de-contribuição sem respeitar qualquer interstício. Os únicos limites passaram a ser o mínimo (salário mínimo) e o máximo (este reajustado regularmente).
Coerente com a nova realidade decorrente da Li 9.876/99 e da MP 83/02 (Lei 10.666/03), a Instrução Normativa INSS/DC nº 89, de 11.06/2003 (já revogada) assim dispôs em seu artigo 39:
Art. 39. Fica extinta, a partir de 01 de abril de 2003, a escala transitória de salário-base, utilizada para fins de enquadramento e fixação do salário-de-contribuição dos contribuintes individual e facultativo filiados ao Regime Geral de Previdência Social, estabelecida pela Lei nº 9.876, de 26 de novembro de 1999.
§ 1° O salário-de-contribuição do segurado contribuinte individual, a partir da competência abril de 2003, passa a ser, independentemente da data de sua inscrição, a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observados os limites mínimo e máximo do salário-de-contribuição.
§ 2° O salário-de-contribuição do segurado facultativo, a partir da competência abril de 2003, passa a ser, independentemente da data de sua inscrição, o valor por ele declarado, observados os limites mínimo e máximo do salário-de-contribuição.
Na sucessão de atos normativos que se seguiram, a Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, também dispôs:
Art. 55. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para os segurados empregado e trabalhador avulso, a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos que lhes são pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou de acordo coletivo de trabalho ou de sentença normativa, observado o disposto no inciso I do § 1º e nos §§ 2º e 3º do art. 54;
II - para o segurado empregado doméstico a remuneração registrada em sua CTPS ou comprovada mediante recibos de pagamento, observado o disposto no inciso II do § 1º e nos §§ 2º e 3º do art. 54;
III - para o segurado contribuinte individual:
a) filiado até 28 de novembro de 1999, que tenha perdido a qualidade de segurado após essa data, considerando os fatos geradores ocorridos a partir da nova filiação, a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de atividade por conta própria, durante o mês, observados os limites mínimo e máximo do salário-de-contribuição;
b) filiado até 28 de novembro de 1999, considerando os fatos geradores ocorridos até 31 de março de 2003, o salário-base, observada a escala transitória de salários-base;
c) filiado a partir de 29 de novembro de 1999, a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de atividade por conta própria, durante o mês, observados os limites mínimo e máximo do salário-de-contribuição;
d) independentemente da data de filiação, considerando os fatos geradores ocorridos desde 1º de abril de 2003, a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observados os limites mínimo e máximo do salário-de-contribuição;
IV - para o segurado facultativo:
a) filiado até 28 de novembro de 1999, considerando competências até março de 2003, o salário-base, observada a escala transitória de salários-base;
b) filiado a partir de 29 de novembro de 1999, o valor por ele declarado, observados os limites mínimo e máximo do salário-de-contribuição;
c) independentemente da data de filiação, a partir da competência de abril de 2003, o valor por ele declarado, observados os limites mínimo e máximo do salário-de-contribuição;
V - para o segurado especial que optar por contribuir na forma do § 10 do art. 10, o valor por ele declarado, observado o disposto nos §§ 8º e 9º.
§ 1º A escala transitória de salários-base, utilizada para fins de enquadramento e fixação do salário-de-contribuição dos contribuintes individual e facultativo filiados ao RGPS, foi extinta em 1º de abril de 2003, por força da Lei nº 10.666, de 2003.
....
A própria administração, portanto, corretamente, esclareceu que a partir da competência abril de 2003 o salário-de-contribuição do segurado contribuinte individual e do segurado facultativo não teria mais qualquer regra quanto a valores de recolhimento, respeitados apenas os limites mínimo e máximo. Ficaram os segurados contribuinte individual e facultativo livres para recolher contribuições sem quaisquer restrições, ressalvado o respeito ao teto.
Sendo este o quadro, é de se entender que para as competências posteriores a março de 2003 não há mais qualquer sentido na aplicação do artigo 32 da Lei 8.213/91.
Com efeito, o que inspirou o artigo 32 da Lei 8.213/91, e bem assim as normas que disciplinavam a escala de salário-base, foi o objetivo de evitar, por exemplo, que nos últimos anos de contribuição o segurado empregado passasse a contribuir em valores significativos como autônomo/contribuinte individual, ou mesmo que o autônomo/contribuinte individual majorasse significativamente suas contribuições. Isso porque no regime anterior à Lei 9.8976/99 o salário-de-benefício era calculado com base na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses. Assim, o aumento de contribuições no final da vida laboral poderia acarretar um benefício mais alto, a despeito de ter o segurado contribuído na maior parte de seu histórico contributivo com valores modestos.
Com o advento da Lei 9.876/99 o salário-de-benefício passou a ser calculado com base na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário (assegurada para quem já era filiado à Previdência Social antes da Lei 9.876/96 a consideração da média aritmética de oitenta por cento do período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994). Assim, o recolhimento de contribuições em valores mais altos apenas nos últimos anos de contribuição passou a ter pouca importância para a fixação da renda mensal inicial-RMI do benefício. Esta mudança da sistemática de cálculo do salário-de-benefício é que, a propósito, justificou a extinção da escala de salário-base.
Extinta a escala de salário-base, o segurado empregado que tem seu vínculo cessado pode passar a contribuir como contribuinte individual, ou mesmo como facultativo, pelo teto. Por outro lado, o contribuinte individual, ou mesmo o facultativo, pode majorar sua contribuição até o teto no momento que desejar. Não pode, diante da situação posta, ser adotada interpretação que acarrete tratamento detrimentoso para o segurado empregado que também é contribuinte individual, ou mesmo que tem dois vínculos como empregado, sob pena de ofensa à isonomia. Não há sentido em se considerar válido possa o contribuinte individual recolher pelo teto sem qualquer restrição e, por vias transversas, vedar isso ao segurado empregado que desempenha concomitantemente atividade como contribuinte individual, ou mesmo que tem dois vínculos empregatícios. E é isso, na prática, que ocorreria se se reputasse vigente o disposto no artigo 32 da Lei 8.213/91. A conclusão, portanto, é de que, na linha do que estatui a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (antiga LICC), ocorreu, a partir de 1º de abril de 2003, a derrogação do artigo 32 das Lei 8.213/91. Deste modo, assim como o contribuinte individual e o segurado facultativo podem simplesmente passar a recolher pelo teto a partir da competência abril/2003, a todo segurado que tenha mais de um vínculo deve ser admitida, a partir da competência abril/2003, a soma dos salários-de-contribuição, respeitado o teto.
Note-se que não se está a fazer juízo de constitucionalidade quanto ao artigo 32 da Lei 8.213/91. O que se está a dizer é que referida norma deixou de ter vigência a partir de 01/04/2003 (arts. 9º e 14 da MP 83/2002), pois com a extinção da escala de salário-base tornou-se inócua, tendo ocorrido sua derrogação.
Assim, no caso em exame, merece reforma a sentença, acolhendo-se o apelo da autora para que seja efetuada a revisão do benefício conforme os critérios acima explicitados.
Termo Inicial Dos Efeitos Financeiros
Tenho que nas ações em que se reconhece a especialidade de determinado período de trabalho, ou mesmo tempo rural, os efeitos financeiros devem, em regra, retroagir à data de entrada do requerimento de concessão do benefício (ressalvada eventual prescrição quinquenal).
É que não pode ser ignorado o caráter social do Direito Previdenciário, intimamente vinculado à concretização da cidadania e ao respeito da dignidade humana, do qual decorre o dever, por parte do INSS, de tornar efetivas as prestações previdenciárias e de, a partir de uma interpretação extensiva dos artigos 88 e 105 da Lei 8.213/91, conceder aos segurados a melhor proteção possível, ainda que para tanto tenha que orientar, sugerir ou solicitar novos documentos necessários.
Dentro deste contexto, e considerando que em grande parte dos pedidos de aposentadoria é possível ao INSS vislumbrar, ao analisar a documentação, a existência de tempo de serviço prestado em condições especiais face ao tipo de atividade exercida, ou mesmo o desempenho de atividade rural pelo segurado em épocas remotas, incumbe à referida autarquia orientar o segurado no sentido de buscar a documentação necessária à comprovação. A inobservância desse dever recomenda que os efeitos financeiros da condenação retroajam, como regra, à data do requerimento administrativo, e não apenas à da sentença, da citação ou do ajuizamento da demanda. Isso só não ocorrerá naquelas situações em que, além de inexistir pedido específico para reconhecimento de tempo rural ou especial, não seja possível vislumbrar, à luz da documentação apresentada na via administrativa pelo segurado, a possibilidade de reconhecimento de tempo rural ou especial.
Não procede a alegação de que havendo complementação da prova em Juízo os efeitos financeiros não poderiam retroagir a DER, por força do disposto nos artigos 41-A, § 5º, da Lei 8.213/91, e 174 do Decreto 3.048/99. Com efeito, assim estabelecem referidos dispositivos:
Art. 41-A. ...
...
§ 5º O primeiro pagamento do benefício será efetuado até quarenta e cinco dias após a data da apresentação, pelo segurado, da documentação necessária a sua concessão.
Art. 174. O primeiro pagamento da renda mensal do benefício será efetuado em até quarenta e cinco dias após a data da apresentação, pelo segurado, da documentação necessária à sua concessão.
Parágrafo único. O prazo fixado no caput fica prejudicado nos casos de justificação administrativa ou outras providências a cargo do segurado, que demandem a sua dilatação, iniciando-se essa contagem a partir da data da conclusão das mesmas.
Ora, não se pode confundir data limite para efetuar o primeiro pagamento do benefício com data de início do benefício (DIB), esta sim relacionada à definição dos efeitos financeiros da concessão.
A DIB da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição é determinada pelos artigos 54 e 49 da Lei 8.213/91, os quais estabelecem:
Art. 54. A data do início da aposentadoria por tempo de serviço será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49.
Art. 49. A aposentadoria por idade será devida:
I - ao segurado empregado, inclusive o doméstico, a partir:
a) da data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data ou até 90 (noventa) dias depois dela; ou
b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo previsto na alínea "a";
II - para os demais segurados, da data da entrada do requerimento.
Em princípio, pois, a aposentadoria por tempo de serviço/contribuição é devida desde a DER (data de entrada do requerimento). Em outras palavras: DIB e DER, como regra, devem ser coincidentes. Os efeitos financeiros, portando, remontam, de ordinário, à DER. O pagamento da primeira prestação que se vencer após a apresentação documentação necessária à concessão é que deverá ser efetuado no prazo de quarenta e cinco dias. Este pagamento, todavia, não está relacionado à definição do termo inicial dos efeitos financeiros da concessão.
No caso dos autos, quando do requerimento administrativo, o INSS apurou o tempo de serviço a partir dos dados cadastrais, das carteiras profissionais do segurado e dos formulários apresentados.
Diante de tal quadro, ainda que não tenha eventualmente havido pedido específico para reconhecimento de tempo especial nos períodos controversos (o que, registre-se, é praticamente impossível de ser verificado, uma vez que o processo administrativo é simplesmente formado pelos documentos que o servidor recebe do segurado, mediante assinatura de formulário padrão, sem que haja delimitação da exata pretensão por escrito), como era possível à autarquia vislumbrar, à luz da documentação apresentada na via administrativa, a possibilidade de reconhecimento de tempo especial, deveria, orientar o segurado no sentido de buscar a documentação necessária à comprovação.
Assim, os efeitos financeiros devem retroagir à DER (11/04/97), observada a prescrição quinquenal, mesmo porque ainda que tivesse sido deficiente a produção da prova, incumbiria ao INSS o dever de determinar a complementação.
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
a) CORREÇÃO MONETÁRIA:
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).
Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30/06/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.
Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).
Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.
A sentença deve ser adequada, quanto à correção monetária, aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal. Deve, portanto, haja vista os fundamentos constitucionais expostos, ser feita a adequação da correção monetária.
Irrelevante, registre-se, ausência de publicação dos acórdãos referentes às ADIs 4.357 e 4.425. Como já decidiu o plenário do STF ao apreciar o RE 634250AgR/PB, Rel. Min. Joaquim Barbosa, concluído o julgamento, viável "o cumprimento imediato da decisão, independente da publicação do acórdão." A propósito, o Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente firmado no julgamento da ADIs mencionadas, como se percebe do seguinte precedente:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO - IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE OFICIAL DE REMUNERAÇÃO BÁSICA DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS FAZENDÁRIOS SUJEITOS AO REGIME DE EXECUÇÃO INSCRITO NO ART. 100 DA CF/88 - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO § 12 DO ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 62/2009 - DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
(RE 747727AgR/SC. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma)
No corpo do voto proferido no RE 747727AgR/SC acima referido o Relator, Ministro Celso de Mello, consigna inclusive que o entendimento expresso nas ADIs já referidas "vem sendo observado em sucessivos julgamentos proferidos no âmbito do Supremo Tribunal Federal (RE 747.697/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - RE 747.702/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - RE 747.706/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - RE 747.733/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - RE 747.738/SC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, v.g.)".
Registro, até para fim de prevenir possíveis embargos de declaração, que o afastamento de uma norma inconstitucional, com a aplicação correta do direito ao caso concreto, não caracteriza julgamento fora dos limites do pedido ou da devolução operada, ou muito menos pode, em tese, implicar, "reformatio in pejus", mormente no que toca a consectários, em relação aos quais sequer há necessidade de postulação da parte para que possa o Judiciário se manifestar.
A propósito, não há como se afirmar no caso em apreço a caracterização de "reformatio in pejus", pois esta constatação envolve avaliação da repercussão econômica do que decidido, e, no que toca ao índice de correção monetária, isso só é concretamente viável quando liquidado o julgado. Com efeito, a variação dos índices correção monetária é apurada mês a mês, mas a atualização monetária de determinado valor é feita com base em todo o período a ser considerado, de modo que não há como se afirmar aprioristicamente que a adoção deste ou daquele indexador em determinado período possa caracterizar prejuízo para uma das partes.
De qualquer sorte, para fins de prequestionamento, esclareço que esta decisão não caracteriza ofensa ao disposto nos 128, 460, 503 e 515, todos do CPC, e 27 da Lei nº 9.868/99, ou mesmo contraria a Súmula 45 do Superior Tribunal de Justiça.
Registro, por fim, que eventual alegação de desconformidade desta decisão com precedentes de outra Corte deve ser solvida pela via processual adequada.
b) JUROS DE MORA
Até 29/06/2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de 30/06/2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).
Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".
c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Dispositivo
Diante de todo o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação da parte autora e negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos da fundamentação.
Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7473833v2 e, se solicitado, do código CRC 7101E19D. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 26/05/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0004632-08.2014.404.9999/RS
ORIGEM: RS 00025501320128210090
RELATOR | : | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
PRESIDENTE | : | Luiz Carlos de Castro Lugon |
PROCURADOR | : | Dr. Alexandre Amaral Gavronski |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELANTE | : | MARIA CATARINA FERREIRA PINZETTA |
ADVOGADO | : | Mauricio Ferron |
: | Rafael Plentz Gonçalves | |
APELADO | : | (Os mesmos) |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE CASCA/RS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/05/2015, na seqüência 85, disponibilizada no DE de 07/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, TENDO O DES. FEDERAL LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON APRESENTADO RESSALVA DE ENTENDIMENTO PESSOAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON |
Lídice Peña Thomaz
Diretora de Secretaria
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Destaque da Sessão - Processo Pautado
Ressalva em 18/05/2015 17:47:35 (Gab. Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON)
Ressalvo meu ponto de vista no que diz respeito à prejudicialidade do agente nocivo ruído em nível superior a 90 decibéis no período compreendido entre 05/03/97 (início da vigência do Decreto n. 2.171/97) e 18/11/2003 (edição do Decreto n. 4.882/03).Considerando que o último critério de enquadramento da atividade especial veio a beneficiar os segurados expostos a ruídos no ambiente de trabalho, uma vez que passou a considerar deletéria à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 85 decibéis ; e, não mais, aqueles superiores a 90 decibéis como fazia a legislação anterior, bem como o caráter social do direito previdenciário, tenho eu que é cabível a aplicação do jus superveniens, considerando-se especial a atividade quando sujeita a ruídos superiores a 85 decibéis desde 06-03-1997, data da vigência do Decreto nº 2.172/97. Não se trata, aqui, de aplicar a lei retroativamente, segundo o princípio tempus regit actum; tem-se, sim, uma reavaliação de uma circunstância de fato: o ser ou não ser prejudicial aos ouvidos determinado grau de ruído. Espanca a lógica que a nocividade de determinado índice de decibéis guarde relação com o período de tempo em que se deu a agressão.No entanto, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso repetitivo REsp nº 1.398.260, sedimentou o entendimento de que não é possível atribuir retroatividade à norma sem expressa previsão legal, conforme se vê do acórdão a seguir transcrito da 1ª Seção:AÇÃO RESCISÓRIA. PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. EXPOSIÇÃO AO AGENTE FÍSICO RUÍDO. APLICAÇÃO RETROATIVA DO DECRETO N.º 4.882/2003. IMPOSSIBILIDADE.1. O acórdão rescindendo foi prolatado em consonância com a jurisprudência desta Corte, que está firmada no sentido de não se poder atribuir força retroativa à norma, sem que haja expressa previsão legal. Assim, a contagem do tempo de serviço prestado sob condições especiais deve ocorrer de acordo com a legislação vigente à época em que efetivamente executado o trabalho, em observância ao princípio tempus regit actum.2. Na vigência do Decreto n. 2.172/1997, o nível de ruído considerado prejudicial à saúde do obreiro era superior a 90 decibeis, não merecendo amparo a tese autoral de que, por ser mais benéfico ao segurado, teria aplicação retroativa o posterior Decreto n. 4.882/2003, que reduziu aquele nível para 85 decibeis.3. A matéria, inclusive, já foi submetida ao crivo da Primeira Seção que, na assentada do dia 14/5/2014, ao julgar o REsp 1.398.260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, sob o rito do art. 543-C do CPC, chancelou o entendimento já sedimentado nesta Corte, no sentido da irretroatividade do Decreto n. 4.882/2003.4. Pedido rescisório julgado improcedente.(AR 5.186/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/05/2014, DJe 04/06/2014)Assim, com ressalva do ponto de vista pessoal, acompanho o e. Relator, adotando entendimento do e. STJ, que considera especial a atividade desenvolvida com exposição a ruído superior a 80 dB até 05.3.1997; superior a 90 dB entre 06.3.1997 e 18.11.2003 e superior a 85 dB a partir de 19.11.2003.
(Magistrado(a): Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON).
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