APELAÇÃO CÍVEL Nº 5024908-34.2017.4.04.7100/RS
RELATOR | : | ARTUR CÉSAR DE SOUZA |
APELANTE | : | PAULO IRINEU BASSI |
ADVOGADO | : | MARIANA KNORST MACIEL |
: | RAUL KRAFT TRAMUNT | |
: | ACIR CRISTIANO WOLFF FERREIRA | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL. APLICAÇÃO DO ART. 29, II, DA LEI 8.213/91. DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEI 11.960/2009. CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO. CUSTAS PROCESSUAIS.
1. Diante do reconhecimento do direito por meio do Memorando-Circular-Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS de 15/04/2010, que autorizou a revisão dos benefícios concedidos com data de início posterior a 29/11/1999, mediante a aplicação do artigo 29, II da Lei 8.213/91, a decadência deve ser contada a partir desta data. No caso dos autos, considerando que o ajuizamento da ação ocorreu em 16/05/2017, não há falar em decadência.
2. Uma vez que o Memorando-Circular Conjunto n.º 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15-04-2010, interrompeu, desde sua edição, a prescrição quinquenal, garantindo o recebimento das parcelas anteriores a cinco anos da publicação do normativo para pedidos que ingressarem administrativa ou judicialmente em até cinco anos após a mesma data, e a ação foi ajuizada após tal prazo, resta prejudicada a causa interruptiva da prescrição, com o que a prescrição atinge as parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu o ajuizamento da ação.
3. Nos termos do art. 29, II, da Lei 8213/91, a partir da Lei 9.876, de 26.11.99, a renda mensal inicial dos benefícios por incapacidade consiste na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo.
4. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, determinando, no recurso paradigma, a adoção do IPCA-E para o cálculo da correção monetária.
5. Considerando que o recurso que originou o precedente do STF tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza administrativa, o Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC.
6. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança.
7. O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 13 de junho de 2018.
Juiz Federal Artur César de Souza
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Artur César de Souza, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9407469v8 e, se solicitado, do código CRC 4C2C6B96. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Artur César de Souza |
| Data e Hora: | 15/06/2018 11:06 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5024908-34.2017.4.04.7100/RS
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APELANTE | : | PAULO IRINEU BASSI |
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RELATÓRIO
Trata-se de apelação em face de sentença proferida, na vigência do CPC/2015, com o seguinte dispositivo:
"ANTE O EXPOSTO, reconhecendo a decadência do direito da parte autora postular a revisão do ato concessório de seu benefício, DECLARO EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, em conformidade com o disposto no artigo 487, inciso II, do Código de Processo Civil de 2015.
Fixação dos honorários: Condeno a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência. Inexistindo condenação principal e sendo o INSS considerado "Fazenda Pública", aplicáveis os §§ 3º e 4º, III, do artigo 85 do CPC/2015, incidindo o percentual dos honorários sobre o valor da causa atualizado até o momento. Sendo o valor atribuído de R$ 69.543,84 no ajuizamento, certamente não ultrapassava atualmente os 200 salários mínimos, razão pela qual aplicáveis os limites do inciso I do § 3º. Assim, tendo em conta os critérios do § 2º e os limites do § 3º, I, fixo os honorários advocatícios em 10% do valor da causa, devidamente atualizado pela variação do INPC. Tendo sido regulamentada a questão da verba honorária das carreiras da advocacia pública (§ 19 do artigo 85) pela Lei nº 13.327/16, especialmente artigos 29 e seguintes, tais honorários devidos pela parte autora serão pagos em prol dos ocupantes dos cargos da advocacia pública, para posterior rateio nos moldes daquela legislação e regulamentação administrativa. A condenação tem sua exigibilidade suspensa, no entanto, face à gratuidade da justiça deferida, na forma do artigo 98, § 3º do CPC/2015, razão pela qual também desnecessária a apuração em futura liquidação.
Demanda isenta de custas.
Publique-se.
Registre-se.
Intimem-se.
Havendo recurso(s) voluntário(s) tempestivo(s), intime(m)-se a(s) parte(s) contrária(s) para apresentação de contrarrazões. Acaso suscitadas em contrarrazões as matérias referidas no artigo 1.009, § 1º, do CPC/2015, dê-se vista a(s) parte(s) contrária pelo prazo de 15 (quinze) dias, nos termos do § 2º do referido dispositivo legal. Juntados os eventuais recursos e as respectivas contrarrazões apresentadas no prazo legal devem ser os autos remetidos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Decorrido o prazo recursal e transitando em julgado a presente sentença, dê-se baixa na distribuição e arquivem-se os autos."
Requer a parte autora a reforma da sentença para que seja afastada a decadência e reconhecido o direito à revisão da RMI de seu benefício na forma do art. 29, II, da Lei nº 8.213/91 (aplicação da média aritmética simples dos 80% maiores salários de contribuição do período básico de cálculo).
Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos ao Tribunal.
É o relatório.
VOTO
A parte autora ajuizou a presente ação em 16-05-2017, pretendendo a revisão de seus benefícios de auxílio-doença (NB 126.592.810-7, DIB em 19-09-2002 e DCB em 17-06-2005) e aposentadoria por invalidez (NB 514.374.474-0, DIB em 28-06-2005), mediante a aplicação da média aritmética simples dos 80% maiores salários de contribuição do período básico de cálculo, nos termos do art. 29, II, da Lei 8.213/91.
Decadência
A propósito do cálculo dos benefícios por incapacidade concedidos na vigência da Lei 9.876/99, a autarquia previdenciária editou o Memorando Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15-04-2010, que determinou a revisão administrativa dos benefícios de acordo com o art. 29, II, da Lei nº 8.213/91, implicando efetivo reconhecimento do direito dos segurados, pois expressamente estabeleceu que "são passíveis de revisão os benefícios por incapacidade e pensões derivadas destes, assim como as não precedidas, com DIB a partir de 29/11/1999, em que, no Período Básico de Cálculo - PBC, foram considerados 100% (cem por cento) dos salários-de-contribuição, cabendo revisá-los para que sejam considerados somente os 80% (oitenta por cento) maiores salários-de-contribuição."
Diante do reconhecimento do direito por meio do referido Memorando-Circular-Conjunto, de 15-04-2010, a decadência deve ser contada a partir desta data. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RENDA MENSAL INICIAL. ARTIGO 29, II, DA LEI Nº 8.213/91. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO.
1. O direito à revisão na forma do art. 29, inciso II, da Lei 8.213/91 foi reconhecido pelo próprio INSS com a publicação do Memorando-Circular nº 21/DIRBEN/PFEINSS datado de 15/04/2010, antes de decorridos 10 anos da concessão do benefício da parte autora, razão pela qual resta afastada a alegação de decadência.
2. O Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15.04.2010, constitui marco interruptivo do prazo prescricional para a revisão dos benefícios com base no artigo 29, II, da Lei 8.213/91. Essa interrupção garante o recebimento das parcelas anteriores a cinco anos da publicação do normativo para pedidos que ingressarem administrativa ou judicialmente em até cinco anos após a mesma data, uma vez que houve reconhecimento administrativo do direito.
3. Para os benefícios por incapacidade concedidos após a vigência da Lei nº 9.876/99 o salário-de-benefício consistirá na média dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento do período contributivo.
(APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5051116-94.2013.404.7100/RS, Rel. Des. Federal Vânia Hack de Almeida, julgado em 03-12-2014)
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. DECADÊNCIA. MEMORANDO-CIRCULAR-CONJUNTO Nº 21/DIRBEN/PFEINSS. AUXÍLIO-DOENÇA. ARTIGO 29, II DA LEI 8.213/91. ARTIGO 29, § 5º, DA LEI 8.213/91.
1. A decadência do direito à revisão dos benefícios por invalidez, mediante a aplicação do artigo 29, II da Lei 8.213/91, somente poderá ser contada a partir do reconhecimento do direito por meio do Memorando-Circular-Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, que autorizou a revisão.
2. Os Decretos 3.265/99 e 5.545/05, que modificaram o artigo 32 do Decreto 3.048/99 (RBPS), incidiram em ilegalidade ao restringir a sistemática de cálculo do salário-de-benefício dos benefícios por incapacidade, pois contrariaram as diretrizes estabelecidas pelos artigos 29 da Lei 8.213/91 e 3º da Lei 9.876/99.
3. No caso de benefícios por incapacidade concedidos após a vigência da Lei nº. 9.876/99, o salário-de-benefício consistirá na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% do período contributivo considerado, independentemente do número de contribuições mensais vertidas.
4. Segundo a interpretação do STJ, o art. 29, § 5º, da Lei de Benefícios só tem aplicação no caso do art. 55, II, do referido Diploma, ou seja, quando aquele benefício por incapacidade for sucedido por algum período de contribuição, de forma a se interpor entre dois períodos contributivos.
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0020972-61.2013.404.9999/SC, Rel. Juíza Federal Carla Evelise Justino Hendges, D. E. 10-02-2014)
No caso dos autos, considerando que a ação foi ajuizada em 16-05-2017, não há falar em decadência.
Do prévio requerimento administrativo
Registro, inicialmente, que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, assentou entendimento, nos autos do RE 631.240/MG, no sentido da dispensabilidade do prévio requerimento administrativo como pressuposto para que se possa acionar legitimamente o Poder Judiciário, nos casos de ações que visam somente ao melhoramento ou à proteção de vantagem já concedida ao demandante (pedidos de revisão, conversão de benefício em modalidades mais vantajosa, restabelecimento, manutenção, etc.).
Com efeito, o Relator do RE 631240, Ministro Luís Roberto Barroso, dividiu as ações previdenciárias em dois grupos, quais sejam:
(i) demandas que pretendem obter uma prestação ou vantagem inteiramente nova ao patrimônio jurídico do autor (concessão de benefício, averbação de tempo de serviço e respectiva certidão, etc.); e
(ii) ações que visam ao melhoramento ou à proteção de vantagem já concedida ao demandante (pedidos de revisão, conversão de benefício em modalidades mais vantajosa, restabelecimento, manutenção, etc.).
E concluiu o Ministro afirmando que: "no primeiro grupo, como regra, exige-se a demonstração de que o interessado já levou sua pretensão ao conhecimento da Autarquia e não obteve a resposta desejada", sendo que a falta de prévio requerimento administrativo de concessão deve implicar na extinção do processo judicial sem resolução de mérito, por ausência de interesse de agir; "no segundo grupo, precisamente porque já houve a inauguração da relação entre o beneficiário e a Previdência, não se faz necessário, de forma geral, que o autor provoque novamente o INSS para ingressar em juízo." Importante menção fez ainda o Relator aos casos em que o entendimento da Autarquia for notoriamente contrário à pretensão do interessado, salientando não ser exigível o prévio requerimento administrativo.
Veja-se a ementa do julgado:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E INTERESSE EM AGIR. 1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. 5º, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo. 2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas. 3. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado. 4. Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo - salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração -, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão. 5. Tendo em vista a prolongada oscilação jurisprudencial na matéria, inclusive no Supremo Tribunal Federal, deve-se estabelecer uma fórmula de transição para lidar com as ações em curso, nos termos a seguir expostos. 6. Quanto às ações ajuizadas até a conclusão do presente julgamento (03.09.2014), sem que tenha havido prévio requerimento administrativo nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (i) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (ii) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; (iii) as demais ações que não se enquadrem nos itens (i) e (ii) ficarão sobrestadas, observando-se a sistemática a seguir. 7. Nas ações sobrestadas, o autor será intimado a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção do processo. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado a se manifestar acerca do pedido em até 90 dias, prazo dentro do qual a Autarquia deverá colher todas as provas eventualmente necessárias e proferir decisão. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir. 8. Em todos os casos acima - itens (i), (ii) e (iii) -, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais. 9. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, reformando-se o acórdão recorrido para determinar a baixa dos autos ao juiz de primeiro grau, o qual deverá intimar a autora - que alega ser trabalhadora rural informal - a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado para que, em 90 dias, colha as provas necessárias e profira decisão administrativa, considerando como data de entrada do requerimento a data do início da ação, para todos os efeitos legais. O resultado será comunicado ao juiz, que apreciará a subsistência ou não do interesse em agir.
(RE 631240, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-220 DIVULG 07-11-2014 PUBLIC 10-11-2014) (Grifei)
No caso dos autos, como a parte autora pretende a revisão de benefício previdenciário já concedido, e que o faz com base em questões de interpretação jurídica e não em questões de fato, não há que se falar em falta de interesse de agir ante a ausência de prévio requerimento administrativo. Aqui o interesse processual é presumido.
Prescrição
Uma vez que o Memorando-Circular Conjunto n.º 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15-04-2010, reconheceu o direito à revisão em tela, interrompeu a prescrição quinquenal, desde sua edição, por se tratar de ato administrativo declaratório do direito, nos termos do citado art. 202, VI, do Código Civil.
Constituindo marco interruptivo do prazo prescricional para a revisão dos benefícios, essa interrupção garante o recebimento das parcelas anteriores a cinco anos da publicação do normativo para pedidos que ingressarem administrativa ou judicialmente em até cinco anos após a mesma data.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ART. 29, II, DA LEI Nº 8.213/91. DECADÊNCIA.
1. A decadência do direito à revisão dos benefícios previdenciários na forma do art. 29, II, da Lei 8.213/91 deve ser contada a partir do reconhecimento do direito por meio do Memorando-Circular-Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, que autorizou dita revisão.
2. O Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15/4/2010, constitui marco interruptivo do prazo prescricional para a revisão dos benefícios com base no artigo 29, II, da Lei 8.213/91. Essa interrupção garante o recebimento das parcelas anteriores a cinco anos da publicação do normativo para pedidos que ingressarem administrativa ou judicialmente em até cinco anos após a mesma data, uma vez que houve reconhecimento administrativo do direito.
3. O pedido de revisão foi objeto de acordo judicial, de âmbito nacional, celebrado nos autos da Ação Civil Pública nº 0002320-59.2012.4.03.6183/SP, em petição conjunta firmada pelo INSS, Ministério Público Federal e Sindicato Nacional dos Aposentados Pensionistas e Idosos da Força Sindical. No referido acordo judicial, homologado pelo juízo competente em 5/9/2012, restou fixada a revisão de todos os benefícios de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e pensões deles decorrentes que foram calculados com base em todos os salários de contribuição integrantes do período básico de cálculo, ou seja, aqueles em que foi desconsiderada a redação do art. 29, inc. II, da Lei n. 8.213/1991. Foi acordado, também, que a revisão seria efetivada em janeiro/2013, com início do pagamento da renda mensal revisada em fevereiro/2013, ressalvado atraso nos casos especiais ali referidos. Acordado, ainda, o pagamento das parcelas não prescritas em cronograma fixado com base na idade dos segurados e valor dos atrasados.
4. Tendo o INSS utilizado, para o cálculo do benefício por incapacidade, todos os salários de contribuição, contrariando o disposto no art. 29, II, da Lei n. 8.213/91, e ausente prova da revisão nos autos, ou, ainda, tendo feito a revisão, mas não comprovado o pagamento de todas as diferenças devidas, remanesce o interesse de agir da parte autora.
5. O Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral à questão da constitucionalidade do uso da Taxa Referencial (TR) e dos juros da caderneta de poupança para o cálculo das dívidas da Fazenda Pública, e vem determinando, por meio de sucessivas reclamações, e até que sobrevenha decisão específica, a manutenção da aplicação da Lei nº 11.960/2009 para este fim, ressalvando apenas os débitos já inscritos em precatório, cuja atualização deverá observar o decidido nas ADIs 4.357 e 4.425 e respectiva modulação de efeitos. Com o propósito de manter coerência com as recentes decisões, deverão ser adotados, no presente momento, os critérios de atualização e de juros estabelecidos no art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, na redação dada pela Lei nº 11.960/2009, sem prejuízo de que se observe, quando da liquidação, o que vier a ser decidido, com efeitos expansivos, pelo Supremo Tribunal Federal.
(Apelação Cível nº 5068290-82.2014.4.04.7100/RS, Rel. Juiz Federal Paulo Paim da Silva, julgado em 04-05-2016) (grifei)
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RENDA MENSAL INICIAL. ARTIGO 29, II, DA LEI Nº 8.213/91. CARÊNCIA DE AÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO. JUROS MORATÓRIOS.
1. A revisão administrativa do benefício em momento posterior à DIB, amparada em decisão provisória proferida em ACP, não retira o interesse de agir da segurada de ingressar com ação individual para buscar a consolidação do seu direito e o pagamento das parcelas atrasadas, cabendo assegurar-se, entretanto, o direito à dedução, pelo INSS, das parcelas porventura recebidas administrativamente.
2. O Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15.04.2010, constitui marco interruptivo do prazo prescricional para a revisão dos benefícios com base no artigo 29, II, da Lei 8.213/91. Essa interrupção garante o recebimento das parcelas anteriores a cinco anos da publicação do normativo para pedidos que ingressarem administrativa ou judicialmente em até cinco anos após a mesma data, uma vez que houve reconhecimento administrativo do direito.
3. Para os benefícios por incapacidade concedidos após a vigência da Lei nº 9.876/99 o salário-de-benefício consistirá na média dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento do período contributivo.
4. Os juros de mora são devidos a contar da citação, à razão de 1% ao mês (Súmula n.º 204 do STJ e Súmula 75 desta Corte) e, desde 01/07/2009 (Lei nº 11.960/2009), passam a ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança (RESP 1.270.439).
(APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0002535-98.2015.4.04.9999/RS, Relatora Des. Federal Vânia Hack de Almeida, D. E. 30/07/2015)
(grifei)
A prescrição, pois, deve ser examinada à luz da data do ajuizamento da ação.
Na hipótese, a parte autora ajuizou a presente ação em 16-05-2017, pretendendo a revisão de seus benefícios de auxílio-doença (NB 126.592.810-7, DIB em 19-09-2002 e DCB em 17-06-2005) e aposentadoria por invalidez (NB 514.374.474-0, DIB em 28-06-2005).
Assim, uma vez que, como acima se afirmou, o Memorando-Circular Conjunto n.º 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15-04-2010, interrompeu, desde sua edição, a prescrição quinquenal, garantindo o recebimento das parcelas anteriores a cinco anos da publicação do normativo para pedidos que ingressarem administrativa ou judicialmente em até cinco anos após a mesma data, e a ação foi ajuizada após tal prazo, resta prejudicada a causa interruptiva da prescrição, com o que a prescrição atinge as parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu o ajuizamento da ação.
Encontram-se atingidas pela prescrição, portanto, as parcelas anteriores a 16/05/2012.
Do cálculo da RMI dos benefícios por incapacidade
Assim estabelecia o artigo 32 do Decreto nº 3.048/99, na redação que lhe foi dada pelo Decreto nº 3.265/99, editado por força do advento da Lei nº 9.876/99 (Lei do Fator Previdenciário):
Art. 32. O salário-de-benefício consiste:
(...)
II - para as aposentadorias por invalidez e especial, auxílio-doença e auxílio-acidente na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo.
(...)
§ 2º Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com menos de cento e quarenta e quatro contribuições mensais no período contributivo, o salário-de-benefício corresponderá à soma dos salários-de-contribuição dividido pelo número de contribuições apurado.
Já o Decreto nº 5.545/05 conferiu ao artigo 32 do Decreto nº 3.048/99 a seguinte redação:
Art. 32. ...............
(...)
II - para as aposentadorias por invalidez e especial, auxílio-doença e auxílio-acidente na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo;
(...)
§ 20. Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com menos de cento e quarenta e quatro contribuições mensais no período contributivo, o salário-de-benefício corresponderá à soma dos salários-de-contribuição dividido pelo número de contribuições apurado.
Posteriormente, o Decreto nº 6.939/09 alterou novamente o artigo 32 do Decreto nº 3.048/99, passando, ainda, a dispor sobre a matéria em seu artigo 188-A.
A restrição no cálculo da RMI do auxílio-doença que foi determinada pelos Decretos nº 3.265/99 e nº 5.545/05 não possuía base legal. Mais do que isso, contrariava a legislação previdenciária, em especial, o artigo 29, II, da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 9.876/99.
Assim estabelece o artigo 29 da Lei nº 8.213/91:
Art. 29. O salário de benefício consiste:
(...)
II - para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo.
Diz o art. 18 da Lei 8.213/91 acima referido:
Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços:
I - quanto ao segurado:
a) aposentadoria por invalidez;
(...);
d) aposentadoria especial;
e) auxílio-doença;
(...);
h) auxílio-acidente;
(...).
Percebe-se, assim, ser destituído de fundamento legal o critério utilizado pelo INSS.
Com efeito, a legislação de regência não estabelece qualquer restrição no que se refere aos benefícios por incapacidade, quanto a um número mínimo de contribuições para permitir a seleção das maiores contribuições correspondentes a 80% (oitenta por cento) dos maiores salários-de-contribuição. Se a Lei assim não estabelece, obviamente o ato administrativo normativo, que não pode criar, restringir ou extinguir direitos, não pode determinar nesse sentido, já que se destina apenas a viabilizar o correto cumprimento da legislação.
Nesse sentido, o próprio INSS, por meio do Memorando-Circular nº 28/INSS/DIRBEN, de 17/09/2010, acabou por reconhecer o pedido formulado pela parte autora, nos seguintes termos:
4.2 são passíveis de revisão os benefícios por incapacidade e pensões derivadas destes, assim como as não precedidas, com DIB a partir de 29/11/1999, em que, no Período Básico de Cálculo - PBC, foram considerados 100% (cem por cento) dos salários-de-contribuição, cabendo revisá-los para que sejam considerados somente os 80% (oitenta por cento) maiores salários-de-contribuição.
A corroborar esse entendimento, reproduzo as seguintes decisões desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE RMI DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ PRECEDIDA DE AUXÍLIO-DOENÇA. ART. 29, II , DA LEI N.º 8.213-91. De acordo com art. 29, II, da Lei 8.213-91, o salário de benefício do auxílio doença consiste na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo. (AC nº 5015928-20.2011.404.7000/PR, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, julgado em 30/01/2013)
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RENDA MENSAL INICIAL. ARTIGO 29, II, DA LEI Nº 8.213/91. CARÊNCIA DE AÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO.(...). 3. Para os benefícios por incapacidade concedidos após a vigência da Lei nº 9.876/99 o salário-de-benefício consistirá na média dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento do período contributivo. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0017735-19.2013.404.9999, 5ª TURMA, Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT, POR UNANIMIDADE, D.E. 11/11/2015)
Não pairam dúvidas, portanto, acerca do direito da parte autora, reconhecido administrativa, legal e pretorianamente, devendo ser julgado procedente o pedido, no sentido de que a RMI deve ser calculada sobre a média aritmética de 80% dos maiores salários de contribuição de todo o período contributivo, sem limitação.
Revisado o benefício de auxílio-doença convertido em aposentadoria por invalidez, tem-se que houve transferência do erro de cálculo do benefício anterior (foram aplicados os reflexos do benefício de auxílio-doença referido, onde o cálculo deveria ter ocorrido na forma do art. 29, II, da Lei 8.213/91), devendo este último também ser revisado.
Isso porque o salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do auxílio-doença, devidamente reajustado até a data de concessão da aposentadoria, é a base de cálculo do benefício de aposentadoria por invalidez, acrescendo sobre a renda mensal paga no mês precedente à concessão da aposentadoria apenas os 9% da mutação da alíquota de 91% para 100% pertinente para a espécie de benefício de aposentadoria por invalidez na forma do art. 44 da Lei 8.213/1991 e disposição contida no art. 36 do Decreto 3.048/1999, in verbis:
"Art. 36. No cálculo do valor da renda mensal do benefício serão computados: (...) § 7º A renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez concedida por transformação de auxílio-doença será de cem por cento do salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do auxílio doença, reajustado pelos mesmos índices de correção dos benefícios em geral."
Especificamente sobre a questão de direito que enseja o pedido de revisão, embora já tenha havido reconhecimento da administração quanto à sua necessidade, o pagamento das diferenças não se fez como consequência direta.
Nos autos da ação civil pública nº 00023205920124036183, que tramitou perante a 2ª Vara Previdenciária da Subseção Judiciária da capital paulista, foi homologado acordo relativo à matéria ora em análise. Por este acordo, firmado pelo SINDNAPI, pelo Ministério Público Federal e pelo INSS, o ente previdenciário comprometeu-se a pagar a todos os segurados as diferenças oriundas da revisão dos benefícios de forma escalonada, segundo cronograma fixado com base na idade dos segurados e valor dos atrasados, considerando, ainda, se o benefício encontra-se ativo ou cessado/suspenso.
Assim ficou convencionado o pagamento das parcelas não prescritas:
a) quanto aos benefícios ativos:
DATA DE PAGAMENTO FAIXA ETÁRIA ATRASADOS
fevereiro de 2013 60 anos ou mais todas as faixas
abril de 2014 de 46 a 59 anos até R$ 6.000,00
abril de 2015 de 46 a 59 anos de R$ 6.000, 00 a R$ 19.000,00
abril de 2016 de 46 a 59anos acima de R$ 19.000,00
abril de 2016 até 45 anos até R$ 6.000,00
abril de 2017 até 45 anos de R$ 6.000,00 a R$ 15.000,00
abril de 2018 até 45 anos acima de R$ 15.000,00
b) quanto aos benefícios cessados e suspensos:
DATA DE PAGAMENTO FAIXA ETÁRIA ATRASADOS
abril de 2019 60 anos ou mais todas as faixas
abril de 2020 de 49 a 59 anos todas as faixas
abril de 2021 até 45 anos até R$ 6.000,00
abril de 2022 até 45 anos acima de R$ 6.000,00
Não obstante tenha o INSS realizado transação na referida ação civil pública, abarcando a revisão de todos os benefícios por incapacidade na forma do art. 29, inciso II, da Lei n. 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 9.876/99, não houve pagamento dos atrasados.
O acordo celebrado em ação civil pública para revisão da RMI não inviabiliza o direito subjetivo do segurado de propor ação judicial visando à obtenção de seu direito reclamado, já que as ações coletivas não impedem o ajuizamento das ações individuais.
Na esteira desse entendimento, julgado desta Corte afirmando que a revisão administrativa do benefício em momento posterior à DIB, amparada em decisão proferida em ACP, não retira o interesse de agir do segurado de ingressar com ação individual para buscar a consolidação do seu direito e o pagamento das parcelas atrasadas, cabendo assegurar-se, entretanto, o direito à dedução, pelo INSS, das parcelas porventura recebidas administrativamente. (TRF4, AC Nº 0017735-19.2013.404.9999, 5ª Turma, Rel. Juiz Federal Luiz Antonio Bonat, por unanimidade, D.E. 11/11/2015).
Assim, subsiste o interesse da parte autora quanto ao pagamento das diferenças advindas da revisão do benefício, devendo ser condenado o INSS a pagá-las, na forma da fundamentação supra.
Correção monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado da 3ª Seção deste Tribunal, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, de acordo com o art. 10 da Lei n. 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n. 8.880/94;
- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n. 11.430/06, precedida da MP nº 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n. 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei nº 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.
A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.
Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 149146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril de 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgnoAgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Prequestionamento
O prequestionamento da matéria segue a sistemática prevista no art. 1.025 do CPC/2015.
Honorários advocatícios
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas até a data do presente julgado, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.
Custas e despesas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).
Conclusão
- Reformada a sentença para afastar a decadência e reconhecer o direito à revisão de seus benefícios de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez, no sentido de que a RMI seja calculada sobre a média aritmética de 80% dos maiores salários de contribuição de todo o período contributivo, sem limitação;
- consectários fixados em conformidade com a orientação do STF em sede de repercussão geral;
- honorários arbitrados em 10% sobre as parcelas vencidas até a data do presente julgado;
- INSS isento do pagamento de custas processuais.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.
Juiz Federal Artur César de Souza
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 13/06/2018
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5024908-34.2017.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50249083420174047100
RELATOR | : | Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Dr. Flavio Augusto de Andrade Strapason |
APELANTE | : | PAULO IRINEU BASSI |
ADVOGADO | : | MARIANA KNORST MACIEL |
: | RAUL KRAFT TRAMUNT | |
: | ACIR CRISTIANO WOLFF FERREIRA | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/06/2018, na seqüência 179, disponibilizada no DE de 24/05/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9424165v1 e, se solicitado, do código CRC ED0FCF4F. | |
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