PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL. APLICAÇÃO DO ART. 29, II, DA LEI 8. 213/91. INTERESSE PROCESSUAL. TRF4. 0015913-24.2015.4.04.9999

2. Nos termos do art. 29, II, da Lei 8213/91, a partir da Lei 9.876, de 26.11.99, a renda mensal inicial dos benefícios por incapacidade consiste na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo.

3. O Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15.04.2010, constitui marco interruptivo do prazo prescricional para a revisão dos benefícios com base no artigo 29, II, da Lei 8.213/91, atingindo apenas as parcelas anteriores a 15/04/2005.

4. As condenações impostas à Fazenda Públicade natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei 8.213/1991. Quanto aos juros demora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (artigo1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial e negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação proposta em face do INSS na qual a parte autora objetiva a revisão de seus benefícios previdenciários de auxílio-doença, concedidos em 06/08/2004, 25/05/2005 e 16/07/2008, a fim de ver corrigidos os valores recebidos, tendo em vista a inobservância da legislação à época da concessão, o que ocasionou erro material.

 

A sentença julgou procedentes os pedidos, para condenar o réu a revisar o cálculo dos salários-de-benefício e RMI do auxílio-doença (NB 31/135.166.290-0, 31/154.254.195-9 e 91/531.244.029-5) na forma do art. 29, inciso II, da Lei nº 8.213/91 (mediante a autilização da média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo), bem como implantar a referida revisão, de modo que o valor a ser apurado venha a substituir o anteriormente calculado para todos os fins e efeitos (inclusive reflexos em benefícios posteriores ao revisado), bem como condenar a autarquia ao pagamento das diferenças verificadas entre as prestações vencidas já pagas e o que deveria ter sido pago em consonância com a sentença, respeitada a prescrição, os períodos limitados e eventuais valores já revisados na esfera administrativa. Correção dos valores pelo INPC e juros de mora pelos índices oficiais de remuneração da poupança a contar da citação. Condenado, ainda, o INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 20, § 3º, do CPC.

 

Recorre o INSS postulando a reforma parcial da sentença, alegando que os benefícios já foram revistos e, além disso, refere que o benefício 5312440295, já teve os atrasados administrativos pagos em decorrência da ação coletiva 2006.71.00.03925-65, o que, em face do pagamento, importa em falta de interesse de agir. Assim, requer a inversão do ônus de sucumbência, bem como a aplicação da TR como índice de correção monetária.

 

Apresentadas as contrarrazões, subiram os autos para julgamento.

 

É o relatório.

 

 

 

No tocante à alegação de falta de interesse de agir em relação ao benefício de auxílio-doença por acidente de trabalho NB 91/531244029-5, deixo de apreciar a prejudicial de mérito, uma vez que, conforme decisão de fls. 139, este Tribunal não detém competência para o julgamento da remessa e do apelo quanto ao benefício referido.

 

Assim, serão apreciados a remessa e o apelo em relação aos benefícios de auxílio-doença NB 31/1351662900 e NB 31/5142541959.

 

 

Considerando a data e a expressão econômica da sentença, o feito não está sujeito à remessa necessária. Ademais, trata-se de matéria já consolidada dos tribunais superiores.

 

Assim, não conheço da remessa necessária.

 

 

Uma vez que o Memorando-Circular Conjunto n.º 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15-04-2010, reconheceu o direito à revisão em tela, interrompeu a prescrição quinquenal, desde sua edição, por se tratar de ato administrativo declaratório do direito, nos termos do citado art. 202, VI, do Código Civil.

 

Constituindo marco interruptivo do prazo prescricional para a revisão dos benefícios, essa interrupção garante o recebimento das parcelas anteriores a cinco anos da publicação do normativo para pedidos que ingressarem administrativa ou judicialmente em até cinco anos após a mesma data.

 

Nesse sentido:

 

 

 

 

 

A prescrição, pois, deve ser examinada à luz da data do ajuizamento da ação.

 

Na hipótese, a parte autora ajuizou a presente ação em 12-09-2012, pretendendo a revisão de seus benefícios de auxílio-doença (NB 135.166.290-0, DIB em 06/08/2004 e DCB em 31/12/2004) e auxílio-doença (NB 514.2541195-9, DIB em 25-05-2005 e DCB em 31/07/2008).

 

Assim, uma vez que, como acima se afirmou, o Memorando-Circular Conjunto n.º 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15-04-2010, interrompeu, desde sua edição, a prescrição quinquenal, garantindo o recebimento das parcelas anteriores a cinco anos da publicação do normativo para pedidos que ingressarem administrativa ou judicialmente em até cinco anos após a mesma data, assim, estariam prescritas as parcelas anteriores a 15/04/2005, todavia, em relação ao segundo auxílio-doença, tendo sua concessão ocorrido em 25/05/2005, resta afastada a prescrição.  Já em relação ao primeiro auxílio-doença, tendo sua concessão ocorrido em 06/08/2004, restam prescritas as parcelas anteriores a 15/04/2005.

 

 

Assim estabelecia o artigo 32 do Decreto nº 3.048/99, na redação que lhe foi dada pelo Decreto nº 3.265/99, editado por força do advento da Lei nº 9.876/99 (Lei do Fator Previdenciário):

 

 

Já o Decreto nº 5.545/05 conferiu ao artigo 32 do Decreto nº 3.048/99 a seguinte redação:

 

Posteriormente, o Decreto nº 6.939/09 alterou novamente o artigo 32 do Decreto nº 3.048/99, passando, ainda, a dispor sobre a matéria em seu artigo 188-A.

 

 A restrição no cálculo da RMI do auxílio-doença que foi determinada pelos Decretos nº 3.265/99 e nº 5.545/05 não possuía base legal. Mais do que isso, contrariava a legislação previdenciária, em especial, o artigo 29, II, da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 9.876/99. 

 

Assim estabelece o artigo 29 da Lei nº 8.213/91:

 

 

Diz o art. 18 da Lei 8.213/91 acima referido:

 

Percebe-se, assim, ser destituído de fundamento legal o critério utilizado pelo INSS. 

 

Com efeito, a legislação de regência não estabelece qualquer restrição no que se refere aos benefícios por incapacidade, quanto a um número mínimo de contribuições para permitir a seleção das maiores contribuições correspondentes a 80% (oitenta por cento) dos maiores salários-de-contribuição. Se a Lei assim não estabelece, obviamente o ato administrativo normativo, que não pode criar, restringir ou extinguir direitos, não pode determinar nesse sentido, já que se destina apenas a viabilizar o correto cumprimento da legislação.

 

Nesse sentido, o próprio INSS, por meio do Memorando-Circular nº 28/INSS/DIRBEN, de 17/09/2010, acabou por reconhecer o pedido formulado pela parte autora, nos seguintes termos:

 

A corroborar esse entendimento, reproduzo as seguintes decisões desta Corte:

 

Não pairam dúvidas, portanto, acerca do direito da parte autora, reconhecido administrativa, legal e pretorianamente, devendo ser julgado procedente o pedido, no sentido de que a RMI deve ser calculada sobre a média aritmética de 80% dos maiores salários de contribuição de todo o período contributivo, sem limitação. 

 

Especificamente sobre a questão de direito que enseja o pedido de revisão, embora já tenha havido reconhecimento da administração quanto à sua necessidade, o pagamento das diferenças não se fez como consequência direta.

 

Nos autos da ação civil pública nº 00023205920124036183, que tramitou perante a 2ª Vara Previdenciária da Subseção Judiciária da capital paulista, foi homologado acordo relativo à matéria ora em análise. Por este acordo, firmado pelo SINDNAPI, pelo Ministério Público Federal e pelo INSS, o ente previdenciário comprometeu-se a pagar a todos os segurados as diferenças oriundas da revisão dos benefícios de forma escalonada, segundo cronograma fixado com base na idade dos segurados e valor dos atrasados, considerando, ainda, se o benefício encontra-se ativo ou cessado/suspenso.

 

Assim ficou convencionado o pagamento das parcelas não prescritas:

 

 

Não obstante tenha o INSS realizado transação na referida ação civil pública, abarcando a revisão de todos os benefícios por incapacidade na forma do art. 29, inciso II, da Lei n. 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 9.876/99, não houve pagamento dos atrasados.

 

O acordo celebrado em ação civil pública para revisão da RMI não inviabiliza o direito subjetivo do segurado de propor ação judicial visando à obtenção de seu direito reclamado, já que as ações coletivas não impedem o ajuizamento das ações individuais.

 

Na esteira desse entendimento, julgado desta Corte afirmando que a revisão administrativa do benefício em momento posterior à DIB, amparada em decisão proferida em ACP, não retira o interesse de agir do segurado de ingressar com ação individual para buscar a consolidação do seu direito e o pagamento das parcelas atrasadas, cabendo assegurar-se, entretanto, o direito à dedução, pelo INSS, das parcelas porventura recebidas administrativamente. (TRF4, AC Nº 0017735-19.2013.404.9999, 5ª Turma, Rel. Juiz Federal Luiz Antonio Bonat, por unanimidade, D.E. 11/11/2015).

 

A revisão administrativa do benefício não retira o interesse de agir do segurado de ingressar com ação individual para buscar a consolidação do seu direito e o pagamento das parcelas atrasadas, não ficando obrigado a sujeitar-se ao calendário imposto pelo INSS.

 

Assim, subsiste o interesse da parte autora quanto ao pagamento das diferenças advindas da revisão do benefício, devendo ser condenado o INSS a pagá-las, na forma da fundamentação supra.

 

 

 

A 5ª Turma desta Corte, nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/09/2017, entendia pertinente adotar como consectários legais, o IPCA-E para fins de correção monetária dos débitos da Fazenda Pública, e os juros moratórios os termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009.

 

Nada obstante, com o julgamento do Tema 905 pelo e. Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.495.146, rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/02/2018, DJe 02/03/2018) e a jurisprudência firmada na Seção Previdenciária desta Corte adotando o entendimento do e. STJ (AR  5018929-22.2015.4.04.0000, rel. Des. Osni Cardoso Filho, julgado em 27/06/2018), tenho que as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

 

Desse modo, os consectários da condenação devem ser adequados de ofício, conforme os fatores acima indicados, porquanto se trata de matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação das partes. Neste sentido RESP 442.979/MG, Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Turma, julgado em 15/8/2006, DJ 31/8/2006, p. 301.

 

Logo, não merece acolhida o recurso do INSS no tópico.

 

 

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do NCPC, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

 

Assim, diante da sucumbência do INSS, mantidos os ônus sucumbenciais fixados na sentença.

 

 

O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010). Quando demandado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, a autarquia responde pela metade do valor (art. 33, § único, da Lei Complementar Estadual nº 156/97). Contudo, esta isenção não se aplica quando o demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4).

 

Prequestionamento 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa oficial e negar provimento à apelação do INSS.

 

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 13/12/2016, na seqüência 2336, disponibilizada no DE de 29/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/09/2018, na seqüência 78, disponibilizada no DE de 04/09/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DA REMESSA OFICIAL E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.