PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL. DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO. ACP Nº 0002320-59. 2012. 4. 03. 6183. APLICAÇÃO DO ART. 29, II, DA LEI 8...

4. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR.

5. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior,determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.

6. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar a revisão do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Eldy Dall Agnol ajuizou, em 22-04-2013, a presente ação contra o INSS, objetivando a revisão do cálculo da RMI de seu benefícios previdenciário por incapacidade (NB 126.716.201-2, aposentadoria por invalidez com DIB em 10-06-2003), mediante a aplicação do critério estabelecido pelo art. 29, II, da Lei 8.213/91.

O Juízo de origem, em sentença publicada em 22-01-2015, julgou improcedente a ação, condenando o autor ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios fixados em R$ 500,00, suspensa a exigibilidade de tais verbas face à concessão da AJG.

Em suas razões, o autor sustentou ter demonstrado nos autos que o benefício não foi calculado conforme as disposições do art. 29, II, da LBPS, e que o INSS não se desincumbiu de demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito. Pediu, pois, a reforma da sentença para que a ação seja juglada procedente.

Sem contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

O feito foi equivocadamente sobrestado no aguardo do julgamento do Tema IRDR-TRF4 5.

É o relatório.

A propósito do cálculo dos benefícios por incapacidade concedidos na vigência da Lei 9.876/99, a autarquia previdenciária editou o Memorando Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15-04-2010, que determinou a revisão administrativa dos benefícios de acordo com o art. 29, II, da Lei nº 8.213/91, implicando efetivo reconhecimento do direito dos segurados, pois expressamente estabeleceu que "são passíveis de revisão os benefícios por incapacidade e pensões derivadas destes, assim como as não precedidas, com DIB a partir de 29/11/1999, em que, no Período Básico de Cálculo - PBC, foram considerados 100% (cem por cento) dos salários-de-contribuição, cabendo revisá-los para que sejam considerados somente os 80% (oitenta por cento) maiores salários-de-contribuição."

Diante do reconhecimento do direito por meio do referido Memorando-Circular-Conjunto, de 15-04-2010, a decadência deve ser contada a partir desta data. Nesse sentido:

Na hipótese, portanto, não há decadência.

Assim estabelecia o artigo 32 do Decreto nº 3.048/99, na redação que lhe foi dada pelo Decreto nº 3.265/99, editado por força do advento da Lei nº 9.876/99 (Lei do Fator Previdenciário):

 

 

Já o Decreto nº 5.545/05 conferiu ao artigo 32 do Decreto nº 3.048/99 a seguinte redação:

 

Posteriormente, o Decreto nº 6.939/09 alterou novamente o artigo 32 do Decreto nº 3.048/99, passando, ainda, a dispor sobre a matéria em seu artigo 188-A.

 A restrição no cálculo da RMI do auxílio-doença que foi determinada pelos Decretos nº 3.265/99 e nº 5.545/05 não possuía base legal. Mais do que isso, contrariava a legislação previdenciária, em especial, o artigo 29, II, da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 9.876/99. 

Assim estabelece o artigo 29 da Lei nº 8.213/91:

 

 

Diz o art. 18 da Lei 8.213/91 acima referido:

 

Percebe-se, assim, ser destituído de fundamento legal o critério utilizado pelo INSS. 

Com efeito, a legislação de regência não estabelece qualquer restrição no que se refere aos benefícios por incapacidade, quanto a um número mínimo de contribuições para permitir a seleção das maiores contribuições correspondentes a 80% (oitenta por cento) dos maiores salários-de-contribuição. Se a Lei assim não estabelece, obviamente o ato administrativo normativo, que não pode criar, restringir ou extinguir direitos, não pode determinar nesse sentido, já que se destina apenas a viabilizar o correto cumprimento da legislação.

Nesse sentido, o próprio INSS, por meio do Memorando-Circular nº 28/INSS/DIRBEN, de 17/09/2010, acabou por reconhecer o pedido formulado pelos segurados, nos seguintes termos:

 

A corroborar esse entendimento, reproduzo as seguintes decisões desta Corte:

 

Na hipótese dos autos, o juízo a quo julgou improcedente a ação por ausência de prova de que o procedimento adotado pelo INSS para o cálculo da renda mensal inicial do benefício esteja incorreto.

Todavia, a documentação constante das fls. 63/75 permite concluir que a aposentadoria por invalidez concedida ao autor com DIB em 10-06-2003 foi objeto de transformação do auxílio-doença com DIB em 08-01-2001, o qual não foi objeto da revisão questionada porque a autarquia previdenciária reconheceu a decadência do direito à revisão.

Portanto, uma vez que, conforme a fundamentação supra, não há incidência de decadência no caso concreto, a sentença merece reforma, para julgar procedente o pedido, no sentido de que a RMI do auxílio-doença que deu origem à aposentadoria por invalidez seja calculada sobre a média aritmética de 80% dos maiores salários de contribuição de todo o período contributivo, na forma do art. 29, II, da Lei 8.213/91, recalculando-se, por consequência, a aposentadoria.

Isso porque o salário de benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do auxílio-doença, devidamente reajustado até a data de concessão da aposentadoria, é a base de cálculo do benefício de aposentadoria por invalidez, acrescendo sobre a renda mensal paga no mês precedente à concessão da aposentadoria apenas os 9% da mutação da alíquota de 91% para 100% pertinente para a espécie de benefício de aposentadoria por invalidez na forma do art. 44 da Lei 8.213/1991 e disposição contida no art. 36 do Decreto 3.048/1999, in verbis:

 

Prescrição  

Em se tratando de benefício previdenciário de prestação continuada, a prescrição não atinge o fundo de direito, mas somente os créditos relativos às parcelas vencidas há mais de cinco (5) anos da data do ajuizamento da demanda, consoante a iterativa jurisprudência dos Tribunais.

Ocorre que, como acima já afirmado, o Memorando-Circular Conjunto n.º 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15-04-2010, implicou efetivo reconhecimento do direito pelo INSS,  e interrompeu a prescrição quinquenal, com efeito desde sua edição, por se tratar de ato administrativo declaratório do direito do segurado, nos termos do art. 202, VI, do Código Civil, verbis:

 

Assim, a prescrição quinquenal, contada a partir de 15-04-2010, data da edição da norma regulamentar infralegal, atinge as parcelas anteriores a 15-04-2005.

 

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art.41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização,deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja,o INPC.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

 

 

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros,uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97,na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947,com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Por fim, cumpre referir que é desnecessário o trânsito em julgado dos RE 579.431 e RE 870.947 para que o juízo da execução determine a adoção do INPC como índice de correção monetária.

Nesse sentido, inclusive, vêm decidindo as duas Turmas do STF (RE 1035126 AgR-ED e RE 935448 AgR).

 

 

Tendo havido a inversão da sucumbência, são aplicáveis as normas do novo CPC.

Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência devem ser fixados em 10% sobre as parcelas vencidas, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC.  Conforme as Súmulas n.º 76 deste Tribunal Regional Federal e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça, a verba honorária deve incidir sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença ou acórdão).

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à revisão do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar a revisão do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/10/2018, na seqüência 153, disponibilizada no DE de 15/10/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A REVISÃO DO BENEFÍCIO.