APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5030939-17.2010.4.04.7100/RS
RELATOR | : | TAIS SCHILLING FERRAZ |
APELANTE | : | MARIA IVONE DOS SANTOS PENA |
ADVOGADO | : | ANDRÉ LUIZ BATISTA FIGUEREDO |
: | ELÍSIA PERES GENEROSO | |
: | RENATO ROSINA | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. DIREITO À CONVERSÃO DO BENEFÍCIO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS BIOLÓGICOS. CATEGORIA PROFISSIONAL. ENFERMEIRA E AUXILIAR DE ENFERMAGEM. CONVERSÃO.
1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.
2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
3. As atividades de enfermeira e auxiliar de enfermagem exercidas até 28-04-1995 devem ser reconhecidas como especiais em decorrência do enquadramento por categoria profissional previsto à época da realização do labor.
4. Comprovada a exposição a agentes biológicos em razão da rotina de trabalho da segurada, deve-se reconhecer a especialidade do correspondente tempo de serviço.
5. Comprovada a exposição da segurada a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade do tempo de labor correspondente.
6. Preenchidos os requisitos legais, tem a segurada, titular de aposentadoria por tempo de contribuição, direito à sua conversão em aposentadoria especial.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo da parte autora, negar provimento à remessa oficial e determinar a revisão do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 07 de março de 2017.
Juíza Federal Taís Schilling Ferraz
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8777783v4 e, se solicitado, do código CRC 8A4C9BE0. | |
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| Signatário (a): | Taís Schilling Ferraz |
| Data e Hora: | 10/03/2017 14:44 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5030939-17.2010.4.04.7100/RS
RELATOR | : | TAIS SCHILLING FERRAZ |
APELANTE | : | MARIA IVONE DOS SANTOS PENA |
ADVOGADO | : | ANDRÉ LUIZ BATISTA FIGUEREDO |
: | ELÍSIA PERES GENEROSO | |
: | RENATO ROSINA | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária proposta por Maria Ivone dos Santos Pena, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, a contar da primeira DER (12-03-2003), mediante o reconhecimento do tempo de serviço especial nos intervalos de 17-09-1976 a 10-05-1979, 22-08-1977 a 24-11-1978, 01-12-1978 a 01-06-1981, 25-11-1982 a 01-02-1984, 07-02-1983 a 02-08-1984, 02-01-1984 a 01-12-1988, 06-01-1986 a 24-02-1986, 01-05-1987 a 24-02-1990, 09-07-1990 a 05-10-1998 e 29-05-1999 a 30-06-2004, devidamente convertidos para tempo de serviço comum pelo fator multiplicador 1,2. Caso não preencha os requisitos para tanto, postula a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição de que é titular, desde a segunda DER (30-06-2004).
Sentenciando, o juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo o exercício do labor especial nos intervalos de 17-09-1976 a 10-05-1979, 22-08-1977 a 24-11-1978, 01-12-1978 a 01-06-1981, 07-02-1983 a 02-08-1984, 02-01-1984 a 01-12-1988, 06-01-1986 a 24-02-1986, 01-05-1987 a 24-02-1990, 09-07-1990 a 05-10-1998 e 29-05-1999 a 30-06-2004, devidamente convertidos para tempo de serviço comum pelo fator multiplicador 1,2, e condenando o INSS a implantar a situação mais vantajosa à autora, dentre a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição proporcional desde a primeira DER (12-03-2003) e a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição de que é titular, desde a segunda DER (30-06-2004), ressalvando que, caso opte a demandante pela revisão do benefício que titulariza, não poderá executar as eventuais diferenças devidas entre as duas DERs. Condenou o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, atualizadas pelo IGP-DI, que, a partir de maio de 1996, substituiu o INPC para a correção de débitos previdenciários (Lei n. 9.711/98, art. 10). Após fevereiro de 2004, inclusive, deverá incidir novamente o INPC, por força do disposto no art. 29-B, da Lei n. 8.213/91, na redação dada pela Lei n. 10.887/94. Os juros de mora devem incidir a partir da citação, à taxa de 1% ao mês, nos termos da Súmula n. 204 do Superior Tribunal de Justiça. A contar de 01/07/2009, data em que passou a viger a Lei 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei 9.494/97, para fins de atualização monetária e juros haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros da caderneta de poupança. Arbitrou os honorários de advogado em 10% sobre os valores vencidos até a data da sentença e condenou o INSS, também, ao ressarcimento dos honorários periciais adiantados. Sem custas processuais (art. 4º, I, da Lei n. 9.289/96).
Apela a autora sustentando que, com os períodos ora reconhecidos como especiais, faz jus à conversão de sua aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial.
Sem contrarrazões, e por força do reexame necessário, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.
É o relatório.
VOTO
REMESSA NECESSÁRIA
Nos termos do artigo 14 do novo CPC, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".
O intuito do legislador foi salvaguardar os atos já praticados, perfeitos e acabados, aplicando-se a nova lei processual com efeitos prospectivos.
Nesse sentido, quando publicada, a sentença destes autos estava sujeita a reexame obrigatório.
A superveniência dos novos parâmetros para remessa necessária (NCPC, art. 496, § 3º), entretanto, permitiria a interpretação de que houve fato superveniente à remessa, que suprimiu o interesse da Fazenda Pública em ver reexaminadas sentenças que a houvessem condenado ou garantido proveito econômico à outra parte em valores correspondentes a até mil salários mínimos. Inexistindo o interesse, por força da sobrevinda dos novos parâmetros, não haveria condição (interesse) para o conhecimento da remessa.
No entanto, em precedente sucessivamente repetido, o STJ assentou que a lei vigente à época da prolação da decisão recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).
Nesses termos, em atenção ao precedente citado, impõe-se que a possibilidade de conhecimento da remessa necessária das sentenças anteriores à mudança processual observe os parâmetros do CPC de 1973.
No caso dos autos, o valor do proveito econômico, ainda que não registrado na sentença, é desde logo estimável, para efeitos de avaliação quanto ao cabimento da remessa necessária.
Considerando os elementos existentes nos autos, pode-se antever que o valor da renda mensal, multiplicado pelo número de meses da condenação, até a data da sentença, acrescido de correção monetária e de juros de mora nas condições estabelecidas na decisão de primeiro grau, resulta em valor manifestamente superior a sessenta salários-mínimos.
Assim, conheço da remessa oficial.
MÉRITO
A controvérsia no plano recursal restringe-se:
- ao reconhecimento do labor especial nos intervalos de 17-09-1976 a 10-05-1979, 22-08-1977 a 24-11-1978, 01-12-1978 a 01-06-1981, 07-02-1983 a 02-08-1984, 02-01-1984 a 01-12-1988, 06-01-1986 a 24-02-1986, 01-05-1987 a 24-02-1990, 09-07-1990 a 05-10-1998 e 29-05-1999 a 30-06-2004;
- à consequente conversão da aposentadoria por tempo de contribuição da parte autora em aposentadoria especial, desde a segunda DER (30-06-2004).
TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL
O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova. Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.
Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis (dB) por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;
b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;
c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Sinale-se que é admitida a conversão de tempo especial em comum após maio de 1998, consoante entendimento firmado pelo STJ, em decisão no âmbito de recurso repetitivo, (REsp. n.º 1.151.363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).
Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).
EXAME DO TEMPO ESPECIAL NO CASO CONCRETO:
A sentença de lavra do MM. Juiz Federal Gustavo Pedroso Severo examinou com precisão o ponto controverso, pelo que adoto suas razões de decidir:
"Análise do Caso Concreto
À luz dos fundamentos supra, passo à análise da pretensão da demandante, que, no exercício de suas atividades, alega a exposição a agentes insalubres.
Períodos compreendidos entre 17/09/76 e 10/05/79, 22/08/77 e 24/11/78, 01/12/78 e 01/06/81, 07/02/83 e 02/08/84, 02/01/84 e 01/12/88, 06/01/86 e 24/02/86, 09/07/90 e 05/10/98, e entre 29/05/99 e 30/06/04, durante os quais a autora trabalhou no Hospital Ernesto Dornelles, no Hospital São Lucas da PUCRS, no Hospital de Reumatologia, na Sociedade Porvir Científico e no Hospital Mãe de Deus:
Entendo que os períodos postulados são especiais. A especialidade nas atividades desempenhadas pela autora decorre da exposição, habitual e permanente, a agentes biológicos nocivos. No caso, o enquadramento ocorre no Decreto nº 53.831/64, anexo, item 1.3.2; no Decreto nº 83.080/79, Anexo I, item 1.3.4; no Decreto nº 2.172/97, Anexo IV, item 3.0.1 e no Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, item 3.0.1. Comprovação: PPP (Evento 21, docs. FORM2, FORM4 e FORM14), DSS-8030 (Evento 21, docs. FORM5, fl. 1, FORM8, FORM9 e FORM12) e laudo pericial individual (Evento 21, docs. FORM5, fls. 2-3, LAU10 e LAU13).
Período compreendido entre 01/05/87 e 24/02/90, durante o qual a autora trabalhou no Hospital de Clínicas Dr. Lazzarotto:
Entendo que o período postulado é especial. A especialidade decorre do exercício da atividade de auxiliar de enfermagem. No caso, o enquadramento ocorre no Decreto nº 53.831/64, anexo, item 2.1.3 e no Decreto nº 83.080/79, Anexo II, item 2.1.3. Comprovação: CTPS (Evento 5, CTPS43)."
Com efeito, a documentação encartada aos autos comprova de forma clara a especialidade do labor prestado pela autora nos períodos em tela, seja em decorrência de sua exposição a agentes nocivos biológicos, seja em virtude do desempenho de categoria profissional enquadrada como especial na legislação de regência.
Consigno, também, que a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição é ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n. 0003929-54.2008.404.7003, Terceira Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24-10-2011; EINF n. 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07-11-2011.
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF n. 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18-05-2011; TRF4, EINF n. 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 08-01-2010).
Dessa forma, resulta mantida a sentença no ponto.
APOSENTADORIA ESPECIAL - REQUISITOS
A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.
Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.
DIREITO À APOSENTADORIA ESPECIAL NO CASO CONCRETO
A autora postula em seu apelo a conversão de sua aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial.
Consigne-se que as ações previdenciárias veiculam pretensões de direito social fundamental (Constituição Federal, artigos 6º, 194, 201 e 203). Em casos tais, deve-se dar às normas infraconstitucionais, inclusive as de caráter processual, uma interpretação conducente à efetivação e concretização daqueles direitos, sempre que respeitados os demais princípios constitucionais.
A autarquia previdenciária, mesmo em juízo, não se desveste de sua condição de Estado (na forma descentralizada), o qual tem o dever de assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social (Constituição Federal, art. 194), devendo fazê-lo em toda a oportunidade que se apresente propícia para tal, inclusive no curso de processo judicial.
Nas ações previdenciárias compreende-se o pedido como sendo o do melhor benefício a que o segurado ou beneficiário tem direito. Destarte, não há que se falar em julgamento ultra petita.
Ressalto que, em assim considerando, tampouco há qualquer violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, na medida em que o INSS, por ocasião da contestação, pode (e deve) manifestar-se sobre a pretensão deduzida em juízo, bem como sobre as modificações de fato e de direito até então ocorridas, ainda mais quando a comprovação do cumprimento dos requisitos do benefício independentemente do aporte de nova documentação, porquanto - e isso é particularmente importante - verificável por dados obtidos no sistema cadastral eletrônico (CNIS) da própria autarquia previdenciária.
A autora, na DER (30-06-2004), atinge 25 anos, 01 mês e 19 dias de tempo de serviço especial, fazendo jus, portanto, à conversão de sua aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial.
Registro, por oportuno, que a demandante não perfaz o tempo mínimo de serviço especial necessário para obtenção do benefício em tela na primeira DER (12-03-2003).
No caso concreto, consoante acima especificado, a parte autora, em que pese requerer a revisão de sua aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, preenche os requisitos para obtenção de aposentadoria especial. Ademais, em tese, a aposentadoria especial configura benefício mais vantajoso que a aposentadoria por tempo de contribuição, uma vez que não há a incidência do fator previdenciário
A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria no ano de 2004 (art. 142 da Lei n.º 8.213/91) restou cumprida, tendo em vista que a parte autora possuía mais de 138 contribuições na DER.
A circunstância de permanecer o autor em atividade após a data de entrada do requerimento administrativo de aposentadoria não obsta à implantação do benefício nem a fixação de seus efeitos financeiros desde a DER.
Primeiro, porque a data de início do benefício de aposentadoria especial, segundo o art. 57. § 2º, da Lei nº 8.213/91, deve ser fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme dispõe o art. 49 do mesmo diploma legal:
Art. 49. A aposentadoria por idade será devida:
I - ao segurado empregado, inclusive o doméstico, a partir:
a) da data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data ou até 90 (noventa) dias depois dela; ou
b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo previsto na alínea "a";
II - para os demais segurados, da data da entrada do requerimento.
Segundo, porque acolher o argumento do INSS significaria onerar o segurado com os custos da demora no processamento administrativo e da ação judicial. Não seria razoável exigir que se afastasse das atividades laborais desde o requerimento administrativo a fim de que, sem remuneração salarial, aguardasse em casa a resolução do litígio.
Terceiro, e nem por isso menos importante, porque foi afirmada pela Corte Especial deste Tribunal, em sede de Arguição de Inconstitucionalidade (Incidente nº 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira), em sessão realizada em 24-05-2012, a inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em acórdão assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTUCIONALIDADE. § 8º DO ARTIGO 57 DA LEI Nº 8.213/91. APOSENTADORIA ESPECIAL. VEDAÇÃO DE PERCEPÇÃO POR TRABALHADOR QUE CONTINUA NA ATIVA, DESEMPENHANDO ATIVIDADE EM CONDIÇÕES ESPECIAIS.
1. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, o segurado faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e § 1º da Lei 8.213, de 24-07-1991, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, "d" c/c 29, II, da LB, a contar da data do requerimento administrativo.
2. O § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 veda a percepção de aposentadoria especial por parte do trabalhador que continuar exercendo atividade especial.
3. A restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência.
3. A regra em questão não possui caráter protetivo, pois não veda o trabalho especial, ou mesmo sua continuidade, impedindo apenas o pagamento da aposentadoria. Nada obsta que o segurado permaneça trabalhando em atividades que impliquem exposição a agentes nocivos sem requerer aposentadoria especial; ou que aguarde para se aposentar por tempo de contribuição, a fim de poder cumular o benefício com a remuneração da atividade, caso mantenha o vínculo; como nada impede que se aposentando sem a consideração do tempo especial, peça, quando do afastamento definitivo do trabalho, a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. A regra, portanto, não tem por escopo a proteção do trabalhador, ostentando mero caráter fiscal e cerceando de forma indevida o desempenho de atividade profissional.
4. A interpretação conforme a constituição não tem cabimento quando conduz a entendimento que contrarie sentido expresso da lei.
5. Reconhecimento da inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91.
Por conseguinte, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:
- à conversão do seu benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição em aposentadoria especial desde a data do requerimento (30-06-2004);
- ao pagamento das parcelas vencidas desde então.
Transcorridos menos de cinco anos entre a DER (30-06-2004) e o ajuizamento da demanda (22-01-2008), não incide, no caso, a prescrição quinquenal.
CONSECTÁRIOS E PROVIMENTOS FINAIS
Consectários. Juros moratórios e correção monetária.
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre essa possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicada a remessa necessária no ponto.
Honorários advocatícios
Quanto aos honorários advocatícios, adoto o entendimento constante de precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 556.741) no sentido de que a norma a reger a sucumbência é aquela vigente na data da publicação da sentença. Assim, para as sentenças publicadas ainda sob a égide do CPC de 1973, aplicável, quanto à sucumbência, aquele regramento. Assim, os honorários advocatícios foram adequadamente fixados na sentença, tendo sido observados os parâmetros do art. 20, §§3º e 4º, do CPC, em especial a complexidade e a natureza da causa.
Custas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).
Tutela específica - revisão do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à revisão do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.
Conclusão
Provido o apelo da parte autora para reconhecer seu direito à conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição de que é titular em aposentadoria especial, desde a DER (30-06-2004). Diferida a fixação dos critérios de correção monetária e juros de mora para a fase de execução do julgado. Nos demais pontos, mantida a sentença.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da parte autora, negar provimento à remessa oficial e determinar a revisão do benefício.
Juíza Federal Taís Schilling Ferraz
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 07/03/2017
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5030939-17.2010.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50309391720104047100
RELATOR | : | Juiza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Juarez Mercante |
APELANTE | : | MARIA IVONE DOS SANTOS PENA |
ADVOGADO | : | ANDRÉ LUIZ BATISTA FIGUEREDO |
: | ELÍSIA PERES GENEROSO | |
: | RENATO ROSINA | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/03/2017, na seqüência 1479, disponibilizada no DE de 14/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR A REVISÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
VOTANTE(S) | : | Juiza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ | |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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