PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. DIREITO À CONVERSÃO DO BENEFÍCIO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por LIANE LUCIA BARBIERI contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a conversão de sua aposentadoria proporcional por tempo de contribuição em aposentadoria especial, desde a DER (25/03/2008), mediante o reconhecimento da natureza especial, prejudicial à saúde ou à integridade física, de atividades laborais que alega ter desenvolvido nos períodos de 08/02/1978 a 30/05/1980 e 01/07/1982 a 25/03/2008. Sucessivamente, requer seja declarado seu direito ao acréscimo decorrente da conversão dos períodos de 08/02/1978 a 30/05/1980 e 01/07/1982 a 25/03/2008 no tempo de serviço, e à aposentadoria por tempo de contribuição, sendo o INSS condenado a reajustar a renda mensal inicial.

Sentenciando, o juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo a especialidade do tempo de serviço nos períodos de 08/02/1978 a 30/05/1980 e 01/07/1982 a 25/03/2008, condenando o INSS a revisar o benefício de aposentadoria da parte autora, convertendo-o em especial, desde a DER (25/03/2008). Condenou o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, deduzidos os valores que vêm sendo pagos desde a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição anteriormente deferida, observada a prescrição, corrigidas monetariamente pelo IGP-DI e acrescidas de juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação. Arbitrou os honorários de advogado em 10% sobre os valores vencidos até a data da sentença. Condenou o INSS a ressarcir o valor pago a título de honorários periciais. Feito isento de custas (Evento 56- Sent1).

O INSS apela sustentando que o laudo pericial foi enfático ao afirmar não ter havido exposição aos agentes biológicos no período de 01/08/2002 a 25/03/2008, uma vez que as atividades realizadas eram de natureza administrativa. Afirma que a autora não comprovou a exposição nem permanente, nem intermitente, com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas, não sendo possível o reconhecimento da especialidade da atividade. Requer que os juros e a correção monetária sejam fixados de acordo com o disposto no art. 1º F da Lei 9.494/97 (Evento 63- Apelação1).

Com contrarrazões, e por força do reexame necessário, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

 

Nos termos do artigo 14 do novo CPC, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

O intuito do legislador foi salvaguardar os atos já praticados, perfeitos e acabados, aplicando-se a nova lei processual com efeitos prospectivos.

Nesse sentido, quando publicada, a sentença destes autos estava sujeita a reexame obrigatório.

A superveniência dos novos parâmetros para remessa necessária (NCPC, art. 496, § 3º), entretanto, permitiria a interpretação de que houve fato superveniente à remessa, que suprimiu o interesse da Fazenda Pública em ver reexaminadas sentenças que a houvessem condenado ou garantido proveito econômico à outra parte em valores correspondentes a até mil salários mínimos. Inexistindo o interesse, por força da sobrevinda dos novos parâmetros, não haveria condição (interesse) para o conhecimento da remessa.

No entanto, em precedente sucessivamente repetido, o STJ assentou que a lei vigente à época da prolação da decisão recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).

Nesses termos, em atenção ao precedente citado, impõe-se que a possibilidade de conhecimento da remessa necessária das sentenças anteriores à mudança processual observe os parâmetros do CPC de 1973.

No caso dos autos, ademais, incide o disposto na Súmula 490 do STJ, segundo a qual, a dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas, situação aqui configurada, razão pela qual conheço da remessa oficial.

 

 

 

A controvérsia restringe-se:

 

- ao reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 08/02/1978 a 30/05/1980 e 01/07/1982 a 25/03/2008;

- à consequente conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, desde a DER;

- à correção monetária e aos juros moratórios.

 

 

 

O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova. Nesse sentido é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.

Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

 

a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto à exposição a ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis (dB) por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;

 

b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre essa data e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvado o agente nocivo ruído, em relação ao qual é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

 

c) após 06-03-1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

 

Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).

 

 

 

Passo, então, ao exame dos períodos controvertidos nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.

 

Período: 08/02/1978 a 30/05/1980 e 01/07/1982 a 25/03/2008.

Empresa: Associação Hospitalar Moinhos de Vento.

Atividade/função: copeira (08/02/1978 a 30/05/1980), enfermeira supervisora (01/07/1982 a 31/08/1999), enfermeira assistencial (01/09/1999 a 31/12/1999) e supervisora operacional (01/01/2000 a 31/12/2001), supervisora assistencial (01/01/2002 a 25/03/2008).

Enquadramento profissional: medicina, odontologia e enfermagem (até 28-04-1995).

Agentes Nocivos: agentes biológicos oriundos do contato com pacientes com doenças infecto-contagiosas.

Prova: PPP-Perfil profissiográfico previdenciário (Evento 8, procadm1, fls.9-10), DSS8030 (Evento 16- INF 1, fls. 09-14), laudo técnico (Evento 16, inf 1, fls.01-08) e laudo pericial (Evento 44);

Enquadramento legal: medicina, odontologia e enfermagem: código 2.1.3 do Anexo ao Decreto 53.831/64; medicina, odontologia, farmácia e bioquímica, enfermagem, veterinária: código 2.1.3 do Anexo II ao Decreto 83.080/79; germes infecciosos ou parasitários humanos: código 1.3.2 do Anexo ao Decreto 53.831/64; doentes ou materiais infecto-contagiantes: código 1.3.4 do Anexo I ao Decreto 83.080/79; microorganismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas: código 3.0.1 do Anexo IV ao Decreto 2.172/97 e Anexo IV do Decreto 3.048/99.

Conclusão: o laudo técnico (Evento 16, Inf.1, fl.03/04) registra que, na função de copeira, no período 08/02/1978 a 30/05/1980, a autora efetuava entrega e recolhimento de bandejas de alimentação aos pacientes em seus leitos de internação, sendo a atividade insalubre. O DSS8030 (Evento 16-Inf 1, fl. 09) esclarece que a requerente tinha contato com pacientes com doenças infecto-contagiosas e com os utensílios utilizados por eles na alimentação, sendo a exposição aos agentes insalubres de modo habitual e permanente.

Os formulários DSS8030 (Evento 16, inf1, fls. 10-14), registram que no período de 01/07/1982 a 25/03/2008, ainda que a autora tenha desenvolvido a função de supervisionar a equipe de enfermagem, desenvolvia cuidado com os pacientes e auxiliava em procedimentos de maior complexidade. Os formulários esclarecem que havia exposição de modo habitual e permanente ao agente insalubre biológico (fungos, bactérias e vírus) decorrente do contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas e materiais utilizados sem estarem previamente esterilizados.

O laudo pericial judicial (Evento 44- Laudperi1) afirma que nos períodos de 08/02/1978 a 30/05/1980 e 01/07/1982 a 31/07/2002 ocorreu a exposição aos agentes biológicos decorrentes de atendimento com procedimentos nos internados. Para o período de 01/08/2002 a 25/03/2008, entretanto, o expert considerou que a autora não esteve sujeita aos agentes biológicos, uma vez não comprovada a habitualidade e a permanência dos agentes nocivos. Contudo, o laudo é contraditório, uma vez que para o mesmo período, relatou que a requerente mantinha contato com os pacientes do setor cirúrgico, oriundos de 80 cirurgias diárias.

O conjunto probatório evidencia, portanto, que nas atividades realizadas junto à Associação Hospitalar Moinhos de Vento, a parte autora esteve exposta aos agentes nocivos biológicos na integralidade dos períodos que busca reconhecimento da especialidade, pois mantinha contato com pacientes com diversas patologias, inclusive infecto-contagiosas. É de ressaltar que a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição é ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional.  Por outro lado, registro que o fornecimento de EPIs, arrolados nos DSS8030 e nos PPPs fornecido pelo hospital, não tem o condão de afastar o risco de contaminação por doenças infecciosas, também transmitidas por vias aéreas. Luva de procedimentos, máscara facial e óculos de segurança são equipamentos padronizados em relação aos profissionais da saúde. Todavia, não há prova da eliminação do risco de contaminação pelo uso desses equipamentos. E para a contaminação por agentes biológicos basta um único contato.

A atividade profissional é enquadrada como especial, os agentes nocivos aos quais estava exposta a parte autora estão elencados como especiais e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.

 

 

 

A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.

Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.

 

 

No caso em exame, considerada a presente decisão judicial, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora, na DER (25/03/2008): 30 anos, 1 mês e 19 dias de tempo especial.

 

A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria no ano de 2008 (art. 142 da Lei n.º 8.213/91) restou cumprida, tendo em vista que a parte autora possuía mais de 162 contribuições na DER (Resumo de Cálculo de Tempo de Contribuição - Evento 8, procadm1, fl.12).

 Transcorridos mais de cinco anos entre a DER (25/03/2008) e o ajuizamento da demanda (15/08/2013), restam prescritas as diferenças anteriores a 15/08/2008.

 

Assim, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:

 

- a revisão do benefício de aposentadoria, convertendo-o em especial, a contar da data do requerimento administrativo.

- ao pagamento das diferenças do benefício concedido e a renda do benefício que atualmente a parte autora aufere, observada a prescrição quinquenal (Súmula 85/STJ).

 

 

 

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

 

 

Quanto aos honorários advocatícios, adoto o entendimento constante de precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 556.741) no sentido de que a norma a reger a sucumbência é aquela vigente na data da publicação da sentença. Assim, para as sentenças publicadas ainda sob a égide do CPC de 1973, aplicável, quanto à sucumbência, aquele regramento.

Os honorários advocatícios foram adequadamente fixados na sentença, tendo sido observados os parâmetros do art. 20, §§3º e 4º, do CPC, em especial a complexidade e a natureza da causa.

 Mantida a sentença, hígida também quanto aos honorários periciais.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes, cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

No mérito, a sentença resta mantida integralmente. Parcialmente providos o apelo do INSS e a remessa oficial para alterar os critérios de correção monetária e de incidência de juros de mora.

 

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/06/2016, na seqüência 666, disponibilizada no DE de 01/06/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.