PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ART. 29, II, DA Lei 8.213/91.
1. A Medida Provisória n° 242 perdeu sua eficácia desde a publicação oficial de...

5. O pedido da presente ação foi objeto de acordo judicial, de âmbito nacional, celebrado nos autos da Ação Civil Pública nº 0002320-59.2012.4.03.6183/SP, em petição conjunta firmada pelo INSS, Ministério Público Federal e Sindicato Nacional dos Aposentados Pensionistas e Idosos da Força Sindical. No referido acordo judicial, homologado pelo juízo competente em 05-09-2012, restou fixada a revisão de todos os benefícios de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e pensões deles decorrentes que foram calculados com base em todos os salários de contribuição integrantes do período básico de cálculo, ou seja, aqueles em que foi desconsiderada a redação do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/1991. Foi acordado, também, que a revisão seria efetivada em janeiro/2013, com início do pagamento da renda mensal revisada em fevereiro/2013, ressalvado atraso nos casos especiais ali referidos. Acordado, ainda, o pagamento das parcelas não prescritas em cronograma fixado com base na idade dos segurados e valor dos atrasados.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença em que o magistrado a quo julgou parcialmente procedente a ação, condenando o INSS a revisar a renda mensal inicial do benefício do autor (aposentadoria por invalidez concedido em 25-05-2005), nos termos do art. 29, II, da LBPS. Condenou-o ao pagamento das diferenças apuradas, respeitada a prescrição quinquenal, com correção monetária pelo INPC e juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação. Condenou-o, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios fixados 10% do valor da condenação.

Em suas razões, o INSS alega perda superveniente do interesse de agir, decorrente da revisão administrativa dos benefícios em obediência ao acordo firmado na ACP nº 0002320-59.2012.4.03.6183/SP. Sustenta, ainda, a prescrição das parcelas anteriores aos cinco anos que precedem o ajuizamento da ação. Por fim, pede a aplicação do art. 1º-F da Lei 9.494/97, na pendência da modulação dos efeitos das ADIs 4.357 e 4.425.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

O autor postulou a revisão de seu benefício de aposentadoria por invalidez (NB 514.395.205-7, DIB em 25-05-2005), a ser calculado com base na média aritmética dos 80% maiores salários de contribuição do PBC, segundo disposto no art. 29, II, da Lei 8.213/91.

A autarquia previdenciária editou o Memorando Circular Conjunto nº 19 INSS/DIRBEN, de 02-07-2010, comunicando a seus órgãos internos que "ficam sobrestados, até nova comunicação, os pedidos de revisão com base no Memorando Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15/4/2010". Contudo, o Memorando Circular n° 28/INSS/DIRBEN, de 17-09-2010, comunicando a revogação do Memorando Circular Conjunto nº 19 INSS/DIRBEN, de 02-07-2010, restabeleceu expressamente as orientações contidas no Memorando Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15/04/2010, que determina a revisão administrativa dos benefícios de acordo com o art. 29, II, da Lei 8.213/91.

O Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15-04-2010, já referido, implicou efetivo reconhecimento do direito pelo INSS, porquanto expressamente estabeleceu que "são passíveis de revisão os benefícios por incapacidade e pensões derivadas destes, assim como as não precedidas, com DIB a partir de 29/11/1999, em que, no Período Básico de Cálculo - PBC, foram considerados 100% (cem por cento) dos salários-de-contribuição, cabendo revisa-los para que sejam considerados somente os 80% (oitenta pro cento) maiores salários-de-contribuição."  

Ademais, o pedido da presente ação foi objeto de acordo judicial, de âmbito nacional, celebrado nos autos da Ação Civil Pública nº 0002320-59.2012.4.03.6183/SP, ajuizada em 22-03-2012, em petição conjunta firmada pelo INSS, Ministério Público Federal e Sindicato Nacional dos Aposentados Pensionistas e Idosos da Força Sindical. No referido acordo judicial, homologado pelo juízo competente em 05-09-2012, com trânsito em julgado na mesma data, restou fixada a revisão de todos os benefícios de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e pensões deles decorrentes que foram calculados com base em todos os salários de contribuição integrantes do período básico de cálculo, ou seja, aqueles em que foi desconsiderada a redação do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/1991. Foi acordado, também, que a revisão seria efetivada em janeiro/2013, com início do pagamento da renda mensal revisada em fevereiro/2013, ressalvado atraso em casos especiais ali referidos (pensões desdobradas, benefícios que recebem complementação da União e benefícios pendentes de revisão para correção de problemas sistêmicos). Acordado, ainda, o pagamento das parcelas não prescritas em cronograma fixado com base na idade dos segurados e valor dos atrasados, o qual considera, também, se o benefício encontra-se ativo ou cessado/suspenso.

In casu, no sistema Plenus, cujas informações determino sejam juntadas aos autos, para o benefício NB 514.395.205-7 consta "SEM PBC (PRECEDIDO)" e "SEM DIREITO A REVISÃO".

Ocorre que, quanto ao benefício precedente (auxílio-doença NB 514.210.426-5, concedido em 09-05-2005 e cessado em 24-05-2005), consta do sistema 'PERÍODO DA MP 242" e "SEM DIREITO A REVISÃO".

Entretanto, a renda mensal do benefício de auxílio-doença foi calculada em valor sensivelmente menor face à edição da aludida Medida Provisória, de 24-03-2005:

A referida MP foi rejeitada pelo Senado, mas não teve regulamentado o período em que esteve vigente.

Ora, o art. 62 da CF/88, com a redação dada pela Emenda n° 32/01, estabelece o seguinte tratamento para o caso, verbis:

A Medida Provisória n° 242 perdeu sua eficácia desde a publicação oficial de sua rejeição pelo Senado (DOU de 21-07-2005 - Ato Declaratório nº1, de 20-07-2005, do Presidente do Senado), mas, como não foi editado decreto legislativo regulando o período em que esteve vigente, permanecem as consequências jurídicas concretas ali constituídas.

Se é certo que medidas provisórias, quando rejeitadas, são retiradas do sistema jurídico, não o é que seus efeitos automaticamente tornem-se inexistentes. Este tem sido, via de regra, o entendimento desta Corte, no sentido de que a medida rejeitada continua a reger as situações iniciadas durante a sua vigência, por força do indigitado §11º do art. 62 da Constituição Federal (APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO nº 2005.72.08.003377-9, 1ª Turma, Rel. Des. Federal Álvaro Eduardo Junqueira, D.E. 16/12/2009; AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 2009.04.00.031964-0, 4ª Turma, Rel. Juiz Federal Sérgio Renato Tejada Garcia, D.E. 24/11/2009, e APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO nº 2005.72.08.003074-2, 1ª Turma, Rel. Juiz Federal Marcos Roberto Araújo dos Santos, D.E. 10/02/2010).

No caso específico da MP 242/2005, contudo, há uma circunstância que determina um olhar diferenciado antes de se aplicar o entendimento já consagrado. É que, em 01-07-2005, foi suspensa a eficácia da Medida Provisória n° 242 por liminar deferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 3.467-7/DF. Posteriormente, a ação foi julgada prejudicada pelo STF (assim como as demais Ações Diretas de Inconstitucionalidade ajuizadas contra a MP 242, nºs 3473-1 e 3505-3, DJ 15-08-2005), revogando-se, por conseguinte, a liminar, tudo em razão da rejeição da MP pelo Congresso.

Ora, entendo que o preceito insculpido no §11º do art. 62 da CF/88, determinando que, rejeitada a medida provisória, "as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas", abrange não apenas os atos decorrentes da aplicação direta da MP, como é o caso do cálculo da renda mensal inicial do auxílio-doença do autor, mas também os efeitos decorrentes da prática de tais atos, incluídos aí os atos judiciais que levaram à suspensão da eficácia da medida provisória por força das ações diretas de inconstitucionalidade antes mencionadas ("relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência"). Se é certo que, mesmo rejeitada a medida provisória e extirpada do ordenamento jurídico, seus efeitos permanecem (se decorrentes de atos praticados durante sua vigência), não é menos certo que os efeitos da liminar que suspendeu sua eficácia ex tunc também devem permanecer, ainda que, formalmente, as respectivas ADIns tenham sido extintas sem julgamento de mérito por perda de objeto.

Entendimento diverso levaria à esdrúxula situação em que os efeitos da medida tornada inexistente deveriam persistir, enquanto a decisão da Corte Maior (que detém o controle da constitucionalidade das leis e o exerceu para declarar inconstitucional a referida MP) seria simplesmente desconsiderada. Não se haveria de levar o formalismo a tal extremo, sobretudo se é possível conferir ao texto constitucional a abrangência que, s.m.j., ele de fato tem.

Assim, entendo que o benefício do autor deve ser recalculado nos moldes da legislação vigente antes do advento da MP nº 242/2005, haja vista a suspensão ex tunc de sua eficácia por decisão do STF.

Acresço, ainda, que não vejo como óbice a essa solução o fato de estar pendente de julgamento a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 84, que decidirá ou não sobre a violação à determinação constitucional de edição de decreto legislativo, tendo em vista que o aqui decidido apoia-se unicamente no entendimento de que os efeitos da referida liminar do STF se mantêm durante o período em que mantidos os efeitos da medida provisória em questão.

Nesse passo, o benefício em questão, segundo o art. 29, II, da Lei 8.213/91, deve ter o salário de benefício calculado pela média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo.

Revisto o auxílio-doença, ainda que as diferenças do recálculo encontrem-se atingidas pela prescrição, há reflexos no cálculo da aposentadoria por invalidez.

Assim, o INSS deve proceder à revisão questionada, com o pagamento das diferenças relativas à aposentadoria, respeitada a prescrição quinquenal acolhida em sentença, da qual não apelou a parte autora.

No tocante à correção monetária e juros moratórios, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a constitucionalidade do art. 100 da Constituição Federal, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009 (ADIs 4.357 e 4.425), além de declarar a inconstitucionalidade dos §§ 9.º e 10, da expressão "na data de expedição do precatório" contida no § 2.º e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independentemente de sua natureza" do § 12, também declarou inconstitucional, por arrastamento, o art. 1.º-F da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n. 11.960/2009, relativamente à sistemática de atualização monetária dos débitos judiciais.

 Em outras palavras, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a utilização da TR como índice de atualização monetária dos créditos judiciais sem afastar, no entanto, os juros da caderneta de poupança para a recomposição da mora desses créditos, independentemente de sua natureza, exceto os tributários. Tal interpretação recentemente também foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.270.439/PR, Relator Min. Castro Meira, tido por representativo de controvérsia.

 Por conseguinte, no tocante à atualização monetária, deve ser restabelecida a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, uma vez que as disposições a ela relativas, constantes do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico.

 Assim, a atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais, e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94) e INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR).

 Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009 devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte. A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009, que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/2009, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1.207.197/RS, Relator Min. Castro Meira, julgado em 18-05-2011).

Quanto aos juros, pois, a sentença merece parcial reforma, nos termos supra.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, a teor das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte. A remessa oficial, pois, merece parcial acolhida, no ponto, para se limitar a base de incidência da verba honorária.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/02/2015, na seqüência 635, disponibilizada no DE de 10/02/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO E À REMESSA OFICIAL.