PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. AÇÃO TRABALHISTA E REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer em parte da remessa oficial e do apelo do INSS e, nessa extensão, dar-lhes parcial provimento, dar parcial provimento ao apelo da parte autora e determinar a revisão do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em 08/01/2010 por Nair Silveira da Silva, objetivando a revisão da RMI do benefício de auxílio-doença (DIB 22/07/2002), mediante a apuração individual do salário de benefício de cada atividade concomitante, restringindo-se aos salários de contribuição de cada vínculo existente, sem misturar os salários de contribuição das diversas atividades, e com a utilização de salários de contribuição referente a 80% dos maiores salários entre 07/1994 e a DIB, utilizando-se os valores constantes no CNIS e os reconhecidos na reclamatória trabalhista (já reconhecidos administrativamente), bem como a consideração como atividade principal aquela de maior valor. Requer, outrossim, que para a atividade secundária, a fim de se apurar a proporcionalidade, seja levada em consideração o parâmetro de tempo de contribuição e carência, para ser somado ao salário de beneficio da atividade principal, bem como a revisão da RMI e da MR da sua aposentadoria por invalidez, considerando como salários de contribuição, nos períodos em que recebeu benefício por incapacidade, o salário de benefício do auxílio-doença, com base no art. 29, § 5º, da Lei 8.213/91, e com a formação do PBC postulada, além do afastamento da incidência da prescrição de quaisquer parcelas devidas, tendo em vista o pedido de revisão administrativa efetuado.

Sentenciando, o juízo de origem rejeitou a preliminar de decadência, reconheceu a prescrição das parcelas anteriores a 0l/2005, e julgou parcialmente procedente o pedido da parte autora, para condenar o INSS a recalcular a RMI do benefício de aposentadoria por invalidez, nos termos do art. 29, II, da Lei 8.213/91, aplicando-se a média aritmética simples dos 80% maiores salários de contribuição desde julho de 1994 até a DIB, desconsiderando-se os 20% menores, bem como a revisar a RMI da aposentadoria por invalidez, nos termos do art. 29, § 5º, da Lei 8.213/91, devendo ser considerados como salários de contribuição o valor do Salário de Benefício que serviu para cálculo da renda mensal do auxí1io-doença, durante o período de gozo do benefício por incapacidade, observada a revisão do auxílio-doença. Condenada, ainda, a autarquia-ré ao pagamento do valor das diferenças apuradas entre as parcelas do benefício efetivamente pagas e as devidas, com base na nova RMI apurada e razão da revisão determinada na sentença, observada a prescrição quinquenal, e ao pagamento das diferenças devidas em virtude da revisão administrativa efetuada (fl. 67), a partir de 01/2005, acrescidas de correção monetária e de juros de mora. Em face da sucumbência recíproca, foram ambas as partes condenadas ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença, após o recálculo, na forma do art. 20, § 4º, do CPC, devendo haver compensação, nos termos do art. 21 do CPC. Isentas do pagamento das custas, em razão da autora gozar do benefício da AJG.

A parte autora alega em seu apelo que o pedido de revisão administrativa efetuado em 02-05-2007 interrompeu o prazo de prescrição das parcelas devidas em atraso, razão pela qual, considerando que a DIB do benefício ocorreu em 22-07-2002, nenhuma parcela estava prescrita na data do pedido de revisão. Afirma, ademais, que deve ser efetuado o cálculo da RMI considerando individualmente cada atividade concomitante e, acaso improvido o recurso neste aspecto, seja ao menos considerada a atividade concomitante, somando o valor dos salários de contribuição. Prossegue asseverando que não preenchia a qualidade de segurada com relação à atividade prestada junto ao empregador Antônio Chaves Barcelos, uma vez que o vínculo foi encerrado em 31-10-1999 e o benefício de auxílio-doença somente teve início em 22-07-2002, bem como que deve ser reconhecida a existência de atividade principal e secundária, dividindo o cálculo da RMI para cada atividade, na forma postulada na petição inicial. Requer, afinal, que seja reconhecida a sucumbência mínima da parte autora, com a determinação de que o INSS arque exclusivamente com o pagamento de honorários em favor do patrono da autora.

O INSS sustenta em seu recurso que de acordo com a jurisprudência consolidada do STF e do STJ, somente quando o auxílio-doença estiver entremeado em período de efetiva contribuição poderão os seus salários de benefício ser considerados no cálculo da RMI e do salário de benefício de um posterior auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, bem como que no caso concreto a aposentadoria por invalidez foi imediatamente precedida de auxílio-doença, pelo que não seria cabível a revisão pleiteada. Aduz, além disso, que deve ser excluída a condenação ao pagamento das parcelas entre 01/2005 a 01/05/2007, uma vez que somente é devido o pagamento a partir da Data do Pedido de Revisão com apresentação de novos elementos. Por fim, requer a reforma da sentença quanto aos juros de mora e a correção monetária, para que seja aplicada a Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009.

Apresentadas as contrarrazões pelas partes, subiram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

 

Nos termos do artigo 14 do novo CPC, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

O intuito do legislador foi salvaguardar os atos já praticados, perfeitos e acabados, aplicando-se a nova lei processual com efeitos prospectivos.

Nesse sentido, quando publicada, a sentença destes autos estava sujeita a reexame obrigatório.

A superveniência dos novos parâmetros para remessa necessária (NCPC, art. 496, § 3º), entretanto, permitiria a interpretação de que houve fato superveniente à remessa, que suprimiu o interesse da Fazenda Pública em ver reexaminadas sentenças que a houvessem condenado ou garantido proveito econômico à outra parte em valores correspondentes a até mil salários mínimos. Inexistindo o interesse, por força da sobrevinda dos novos parâmetros, não haveria condição (interesse) para o conhecimento da remessa.

No entanto, em precedente sucessivamente repetido, o STJ assentou que a lei vigente à época da prolação da decisão recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).

Nesses termos, em atenção ao precedente citado, impõe-se que a possibilidade de conhecimento da remessa necessária das sentenças anteriores à mudança processual observe os parâmetros do CPC de 1973.

No caso dos autos, o valor do proveito econômico, além de não registrado na sentença, não é desde logo estimável, para efeitos de avaliação quanto ao cabimento da remessa necessária.

Assim, conheço da remessa oficial.

 

 

Em matéria previdenciária a prescrição, em regra, atinge as parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu ao ajuizamento da ação, conforme o parágrafo único do artigo 103 da Lei n° 8.213/1991.

No caso, contudo, pleiteia a parte autora o recebimento de parcelas atrasadas decorrentes de revisão administrativa efetuada pelo INSS em cumprimento à determinação contida em ação trabalhista (nº 0108100-48.20015.04.0561). Alega, para tanto, que embora a autarquia-ré tenha realizado a revisão de seu benefício previdenciário, somente efetuou o pagamento dos valores devidos em atraso após o protocolo do pedido de revisão.

Assiste razão à parte autora, tendo em vista que somente com a homologação dos cálculos na ação reclamatória trabalhista - que ocorreu em 02/06/2005, conforme consulta ao sítio do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região - surgiu o direito de ação para a requerente buscar a revisão da renda mensal inicial de seu benefício previdenciário, com base nos novos salários-de-contribuição ali apurados. Isso porque embora já existente o seu direito material à revisão pleiteada, este somente se tornou exigível após a homologação dos cálculos, ocasião em que se tornaram conhecidos os valores que integrariam os salários de contribuição a serem considerados na nova renda mensal inicial.

Assim, e tendo em vista que a autora ajuizou a presente ação em 20/01/2010 (Evento 2 - CAPA1), antes de decorridos cinco anos da data em que se tornou exigível o direito material, não há que se falar em prescrição no caso, sendo devidas à requerente as parcelas atrasadas decorrentes da revisão administrativa efetuada em razão da ação reclamatória trabalhista acima mencionada, no período compreendido entre a DIB do auxílio-doença (22/07/2002) e a data do pedido de revisão administrativa (02/05/2007).

Apelo da parte autora provido, no ponto. Apelo do INSS e remessa necessária não providos.

 

 

Acerca do cálculo do salário de benefício do segurado que exerce atividades concomitantes, dispõe o art. 32 da LBPS, verbis:

 

 

Em tais termos, o salário de benefício é calculado com base na soma dos salários de contribuição quando o segurado satisfizer, em cada uma das atividades concomitantes, as condições para a obtenção do benefício pleiteado. Não tendo preenchido tal requisito, o salário de benefício corresponderá à soma do salário de benefício da atividade principal e de um percentual da média do salário de contribuição da atividade secundária. Esse percentual será o resultante da relação entre os anos completos de atividade e o número de anos de serviço considerados para a concessão do benefício.

Consoante vem se decidindo no Tribunal Regional Federal da 4ª Região, dentre as atividades exercidas concomitantemente, deve ser considerada principal aquela que confere um proveito econômico maior ao trabalhador durante a atividade. Nesse sentido, os seguintes precedentes: APELAÇÃO CÍVEL Nº 0005840-95.2012.4.04.9999/RS, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 15/10/2015; REEXAME NECESSÁRIO CÍVEL Nº 0005908-11.2013.404.9999/RS, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 6/3/2015, e APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5010681-91.2012.404.7107/RS, Rel. Juiz Federal Marcelo Malucelli, julgado em 29/4/2015.

Na mesma linha a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

 

 

No caso dos autos, a parte autora alega que não pode haver a soma dos salários de contribuição, tal como afirmou o magistrado de origem na sentença, tendo em vista que na data do início do benefício de auxílio-doença, em 22-07-2002, já havia perdido a qualidade de segurada com relação ao vínculo com a empregadora Antônio Chaves Barcelos, cuja atividade se encerrou em 31-10-1999, conforme pode se ver no documento acostado no Evento 2 - ANEXOS PET INI5.

Assim, não preenche a parte autora os requisitos para a aplicação do disposto no art. 32, inciso I, da Lei 8.213/91.

Dessa forma, o cálculo do salário de benefício do auxílio-doença deve ser feito mediante a aplicação do disposto no art. 32, inciso II, alíneas "a" e "b", da Lei 8.213/91, sendo devido à parte autora o pagamento das diferenças desde a DIB (22/07/2002), ante a ausência de prescrição no caso, tal como explicitado no tópico atinente à prescrição.

Apelo da parte autora parcialmente provido, no ponto.

 

 

 Assim estabelece o artigo 29 da Lei nº 8.213/91:

 

 

Diz o art. 18 da Lei 8.213/91 acima referido:

 

 

Portanto, no cálculo do salário-de-benefício do auxílio-doença deverá ser observado o disposto no art. 29, inciso II, da Lei de Benefícios, combinado com o disposto no art. 32, inciso II, alíneas "a" e "b", exposto no tópico anterior, sendo devido à parte autora o pagamento das diferenças desde a DIB (22/07/2002). 

Remessa necessária não provida, no ponto.

 

 

A matéria aqui discutida, acerca da aplicação do art. 25, § 5º, da Lei 8.213/91, já foi objeto de apreciação pelo Colendo STF, por ocasião do julgamento do RE 583834, cuja decisão foi publicada em 14-02-2012, e cuja questão constitucional suscitada foi reconhecida como sendo de repercussão geral.

No julgamento, o STF assentou o entendimento no sentido de que "Em razão do caráter contributivo do regime geral de previdência (CF/1988, art. 201, caput), o art. 29, § 5º, da Lei nº 8.213/1991 não se aplica à transformação de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, mas apenas a aposentadorias por invalidez precedidas de períodos de auxílio-doença intercalados com intervalos de atividade, sendo válido o art. 36, § 7º, do Decreto nº 3.048/1999, mesmo após a Lei nº 9.876/1999" (Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015).

Eis a ementa:

 

 

Assim, e considerando que no caso em tela a aposentadoria por invalidez decorreu da transformação do benefício de auxílio-doença, conforme se verifica na consulta ao sistema Plenus, onde consta a informação de que o benefício de auxílio-doença concedido em 22/07/2002 foi cessado em 29/08/2004, pelo "motivo 28 - transformação para outra espécie", bem como que a aposentadoria por invalidez tem como DIB 30/08/2004, não há que se falar em aplicação do disposto no art. 29, § 5º, da Lei 8.213/91.

Cabe destacar que, neste caso, o salário-de-benefício que serviu de base de cálculo da RMI do auxílio-doença, acrescido dos valores reconhecidos na via administrativa em decorrência da ação reclamatória trabalhista, bem como dos valores relativos à revisões acima determinadas, devidamente reajustado até a data de concessão da aposentadoria, será a base de cálculo da aposentadoria por invalidez, devendo ainda ser acrescido sobre a renda mensal paga no mês precedente à concessão da aposentadoria os 9% da mutação da alíquota de 91% para 100%, pertinente a esta espécie de aposentadoria, na forma do art. 44 da Lei 8.213/1991 e disposição contida no art. 36 do Decreto 3.048/1999, in verbis:

 

 

Apelo do INSS e remessa necessária parcialmente providos, no ponto.

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre essa possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados o apelo do INSS e a remessa necessária no ponto.

 

 

Quanto aos honorários advocatícios, adoto o entendimento constante de precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 556.741) no sentido de que a norma a reger a sucumbência é aquela vigente na data da publicação da sentença. Assim, para as sentenças publicadas ainda sob a égide do CPC de 1973, aplicável, quanto à sucumbência, aquele regramento.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da sentença, nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Apelo da parte autora provido, no ponto.

 

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à revisão do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

 

Remessa necessária conhecida em parte e, nessa extensão, parcialmente provida.

Apelo do INSS conhecido em parte e, nessa extensão, parcialmente provido.

Apelo da parte autora parcialmente provido.

 

Ante o exposto, voto por conhecer em parte da remessa oficial e do apelo do INSS e, nessa extensão, dar-lhes parcial provimento, dar parcial provimento ao apelo da parte autora e determinar a revisão do benefício.

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/06/2017, na seqüência 127, disponibilizada no DE de 23/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER EM PARTE DA REMESSA OFICIAL E DO APELO DO INSS E, NESSA EXTENSÃO, DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A REVISÃO DO BENEFÍCIO.