PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ART. 144 DA LEI Nº 8. 213/91. COEFICIENTE DE CÁLCULO. CONSIDERAÇÃO DO PERÍODO DE AUXÍLI...

4. O tempo especial convertido não se presta para aumento do coeficiente de cálculo da aposentadoria, pois, no regime da CLPS, este se refere a ano de atividade, o que exclui o tempo ficto, e, no regime da Lei n. 8.213/91, a períodos contributivos, o que também exclui tempo ficto, que não tem suporte em contribuições.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

José Delcio de Oliveira ajuizou ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão da aposentadoria por invalidez concedida em 01/11/1988, mediante o cômputo do período em que percebeu benefício de auxílio-doença, bem como o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de Vetter, Poish e Cia (01/11/1949 a 15/03/1957); Irmãos Muller S/A (08/09/1959 a 25/02/1966, 01/03/1966 a 21/05/1968, 01/07/1969 a 18/09/1971); Calçados Ciro S/A (03/06/1968 a 09/05/1969, 07/10/1977 a 05/12/1977); Reichert S/A (12/01/1971 a 16/02/1973; 02/07/1973 a 19/07/1974, 26/03/1975 a 26/09/1977); Calçados Sensitiva Ltda. (01/09/1971 a 13/12/1971); Ibraco S/A (01/03/1973 a 31/03/1973); Calçados Catléia S/A (17/07/1974 a 25/03/1975).

Noticiado o falecimento do autor, ocorrido em 22/02/2009 (Evento 3 - Pet53), foram habilitados os sucessores (Evento 3 - Decisão/55).

Na sentença, o MM. Juiz decidiu:

A parte autora apelou, requerendo, preliminarmente, a apreciação do agravo retido interposto contra decisão que indeferiu a produção de prova pericial, com o retorno dos autos à origem para a reabertura da instrução. No mérito, postulou: a) o cômputo do período em que percebeu o benefício de auxílio-doença; b) o reconhecimento, como tempo especial, de todos os períodos requeridos na inicial, com a devida conversão em tempo comum; c) a revisão da aposentadoria através da sistemática de cálculos mais vantajosa; d) seja reconhecida a sucumbência integral do INSS e determinado o pagamento de custas e honorários advocatícios.

Com as contrarrazões ao recurso, vieram os autos a este Tribunal.

Nesta instância, o feito foi convertido em diligência, com a baixa dos autos à origem para colheita de prova oral e realização de perícia técnica para verificação das reais condições de trabalho do autor em todos os períodos postulados.

Atendida a determinação, retornaram os autos.

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

As Turmas Previdenciárias do TRF da 4ª Região vinham entendendo que o prazo de decadência do direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão do benefício, previsto no art. 103, caput, da Lei nº 8.213/91 - a partir da redação dada pela Medida Provisória nº 1.523-9, de 27 de junho de 1997 e suas reedições posteriores, convertida na Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, alterada pelas Medidas Provisórias nº 1.663-15, de 22 de outubro de 1998, convertida na Lei nº 9.711, de 20 de novembro de 1998, e nº 138, de 19 de novembro de 2003, convertida na Lei nº 10.839, de 5 de fevereiro de 2004 - somente seria aplicável aos segurados que tiveram benefícios concedidos após a publicação da Medida Provisória que o previu pela primeira vez, não podendo esta incidir sobre situações jurídicas já constituídas sob a vigência da legislação anterior.

No entanto, a questão foi submetida à sistemática da Repercussão Geral, e o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 626.489, em 16 de outubro de 2013, entendeu, por unanimidade de votos, que o prazo de dez anos para a revisão de benefícios previdenciários é constitucional e também se aplica aos benefícios concedidos antes da Medida Provisória nº 1.523-9/1997, que o instituiu, passando a contar a partir de 1 de agosto de 1997. O acórdão restou assim ementado:

A ação sob análise foi proposta em 02/03/2005, antes dos dez anos contados desde 01/08/1997, razão pela qual não há decadência para a revisão do benefício concedido em 01/11/1988.

Considerando a realização de perícia técnica, resta prejudicado o agravo retido da parte autora.

A parte autora pretende a revisão da aposentadoria concedida em 01/11/1988, de modo a que corresponda a 100% do salário de benefício.

Uma vez que se trata de benefício concedido entre 05/10/1988 e 05/04/1991, embora tenha sido calculado com base na legislação anterior (CLPS/84), sofreu a incidência do art. 144 da Lei nº 8.213/91, que assim dispunha:

Assim, a renda mensal inicial da aposentadoria deveria ter sido revisada segundo os art. 29, 31 e 44 da Lei 8.213/91 (redação original):

Todavia, como se verifica de consulta ao sistema Plenus, o INSS não fez a revisão da aposentadoria NB 0200548875 segundo o disposto no art. 144.

Deve, portanto, ser revisado o benefício, aplicando-se as normas acima citadas.

No que se refere à consideração do período de auxílio-doença (concedido em 21/12/1977, evento 3 - contesta 11, fl. 9) como tempo de serviço no cálculo da aposentadoria, não tem razão a parte autora.

O art. 55 da Lei de Benefícios estabelece:

A questão restou examinada, em sistemática de Repercussão Geral, pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 583.834, cuja ementa transcrevo:

No caso em apreço, a aposentadoria por invalidez resultou de conversão do auxílio-doença (evento 3 - out 95). Assim, considerando a ausência de períodos intercalados de atividade, não é devido o reconhecimento do período em auxílio-doença como tempo de serviço.

Pretende a parte autora, ainda, o reconhecimento, como tempo especial, de todos os períodos requeridos na inicial, com a devida conversão em tempo comum.

Ocorre que o tempo especial convertido não socorre a parte autora para fins de aumento do coeficiente de cálculo da aposentadoria, pois, no regime da CLPS, este se refere a ano de atividade (1% por ano completo de atividade ou contribuição - art. 30, §1º), o que exclui o tempo ficto, e, no regime da Lei n. 8.213/91, a períodos contributivos (1% por grupo de 12 contribuições - art. 44, "a"), o que também exclui tempo ficto, que não tem suporte em contribuições.

Portanto, uma vez que o tempo ficto não pode ser considerado para aumentar o coeficiente de cálculo do benefício, não há necessidade, aqui, de se analisar a especialidade dos períodos de trabalho alegada pela parte autora.

De qualquer sorte, a aposentadoria por invalidez decorreu de transformação de auxílio-doença, cujo processo administrativo de concessão foi extraviado pelo INSS, e a aposentadoria foi calculada com base na mensalidade forte, com coeficiente de cálculo de 70% (evento 3 - out95).

Ora, no regime da CLPS/84, vigente na data da concessão, o benefício era devido ao segurado que, após 12 contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, fosse considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garantisse a subsistência, e consistia em uma renda mensal correspondente a 70% do salário de benefício, mais 1% desse salário por ano completo de atividade ou de contribuição, até o máximo de 30%. Assim, vê-se equivocada a fixação do coeficiente de cálculo do benefício, no caso, em apenas 70%.

É que, dos períodos de trabalho elencados na inicial, à exceção do intervalo de 01/11/1949 a 15/03/1957, há registro em CTPS (evento 3 - outo92), totalizando pouco mais de 17 anos de tempo de serviço, e não há impugnação do INSS, que apenas contestou sua pretendida especialidade.

O período de trabalho junto à empresa Vetter, Poish e Cia., de 01/11/1949 a 15/03/1957, não pode ser considerado porque não há registro em CTPS e o formulário DSS-8030, juntado no evento 3-pet25, não se presta a comprovar o vínculo porque expedido em 23/10/2007 pelo Sindicato dos Trabalhadores no Calçado de Novo Hamburgo.

Portanto, concedida a aposentadoria com o coeficiente de cálculo de 70% (evento 3 - anexos pet ini4), deve ser revisada, como acima já se disse, nos termos do art. 44 da Lei 8.213/91, de modo a corresponder a 80% do salário de benefício, mais 1% deste por grupo de 12 contribuições, não podendo ultrapassar 100%.

Revisado o benefício, cumpre ao INSS o pagamento das diferenças apuradas, respeitada a prescrição quinquenal, até a data do óbito do autor.

Consectários. Juros moratórios e correção monetária.

É cediço que os juros legais são aqueles definidos em lei. A obrigação de pagá-los deflui diretamente do mandamento contido em norma jurídica do ordenamento positivado.

Consoante posição do STJ, tem-se que o termo inicial dos juros de mora nas condenações contra a Fazenda Pública decorre da liquidez da obrigação, isto é, sendo líquida, os juros de mora incidem a partir do vencimento da obrigação, nos termos do artigo 397, caput, do Código Civil de 2002, e sendo ilíquida, o termo inicial será a data da citação quando a interpelação for judicial, a teor do artigo 397, parágrafo único, do Código Civil de 2002, combinado com o artigo 219, caput, do CPC, tal como ocorre no caso de condenação ao pagamento do adicional por tempo de serviço sobre a totalidade da remuneração, em que o valor somente será determinado após o trânsito em julgado da sentença judicial, em sede de liquidação.(RESP 1205946).

Logo, as normas que versam sobre correção monetária e juros possuem natureza eminentemente processual, e, portanto, as alterações legislativas referentes à forma de atualização monetária e de aplicação de juros, devem ser observadas de forma imediata a todas as ações em curso, incluindo, por óbvio, aquelas que se encontram na fase de execução.

Pois bem. A questão da atualização monetária da indenização imputada como devida pela Fazenda Pública, dado o caráter instrumental e de acessoriedade, não pode impedir o regular trâmite dos processos de conhecimento para o seu deslinde, qual seja, o esgotamento de todos os recursos quanto à matéria de fundo, e por consequência, o trânsito em julgado.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público, a forma como será apurada a atualização do débito deve ser diferida (postergada) para a fase de execução, observada a norma legal em vigor.

Isso porque é na fase da execução do título executivo judicial que deverá ser apurado o real valor a ser pago a título da condenação, em total observância da legislação de regência (como exemplo a MP 2.180/2001, Código Civil de 2002, Lei 9.494/97 e Lei nº 11.960/2009) e considerado obviamente o direito intertemporal, respeitados ainda o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Porventura, se houver alguma iliquidez no título, poderão valer-se as partes das previsões contidas no atual art. 535 e incisos, do NCPC/2015 (antigo art. 741 do CPC/73).

O enfrentamento da aludida questão de direito instrumental e subsidiária na ação de conhecimento, quando existe previsão legal de impugnação (fase da execução e/ou cumprimento de sentença), à evidência, vai na contramão da celeridade e da economia processual, tão caras à sociedade nos tempos atuais.

Nestas ações de conhecimento, é necessário, por primeiro, sedimentar o reconhecimento do direito do demandante, para, em havendo condenação de verba remuneratória/indenizatória, nos moldes do art. 397 do Código Civil, determinar apenas a incidência de atualização financeira do capital. A par disso, deve ser observado que o percentual de juros e o índice de correção monetária para o caso ora sub judice deverão ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da fazenda pública. E a adoção dos critérios legais utilizados para atualização e cálculo do montante devido, melhor se amolda à fase de cumprimento/execução da sentença.

Nessa quadra, a solução de diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, que como visto possui natureza de ordem pública, visa a racionalizar e não a frear o curso das ações de conhecimento em que reconhecida expressamente a incidência de tais consectários legais. Não se mostra salutar que uma questão secundária, que pode ser dirimida na fase de cumprimento de sentença e/ou execução, impeça a solução final da lide na ação de conhecimento.

A propósito, vale gizar que, nas ações previdenciárias, estando o feito na fase de execução, poderá o credor (beneficiário), em razão da sua disponibilidade, renunciar a alguma parte dos consectários que, eventualmente seja controvertida pelo ente público (mediante homologação de acordo), de modo a finalizar definitivamente o processo e receber antecipadamente os proventos a que faz jus. Tal possibilidade é muito salutar para os fins do novo Código de Processo Civil (que estimula a autocomposição pela mediação e pela conciliação).

Logo, por ser questão de ordem pública, e para dar efetividade à prestação jurisdicional, determinando-se o regular trâmite deste processo de conhecimento para seu deslinde nesta via ordinária, fica diferida para a fase de execução o exame da forma de atualização e cálculo do montante devido, atendidos os critérios legais.

Corroborando tal proposição, veja-se julgado da Terceira Seção do STJ:

Por oportuno, refira-se que as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, adotaram tal solução, o que ensejou maior racionalidade na tramitação das ações de conhecimento (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Frise-se não se desconhecer que os acórdãos proferidos no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 (inclusive quanto à modulação de seus efeitos, decidida na sessão de 25 de março de 2015) têm sido largamente utilizados como fundamento para inúmeras decisões judiciais versando sobre atualização e juros de débitos judiciais no período anterior à sua inscrição em precatório.

No entanto, o STF pronunciou-se no julgamento no RE 870.947, em 14 de abril de 2015, em Repercussão Geral (TEMA 810), no sentido de que aquelas decisões se referiam, em verdade, apenas ao período posterior à expedição do requisitório, e não ao período anterior, no qual a controvérsia sobre a constitucionalidade da atualização pela variação da TR permanecia em aberto. Dessa forma, o STF reconheceu a repercussão geral da controvérsia sobre "a validade jurídico-constitucional da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre condenações impostas à Fazenda Pública segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial - TR), conforme determina o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09", de forma que essa questão deverá ser objeto de apreciação futura do Pleno do STF.

Por sua vez, no Superior Tribunal de Justiça, as questões envolvendo a atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, relativamente às condenações da Fazenda Pública, também serão analisadas na sistemática dos Recursos Repetitivos (TEMA 905). No entanto, aquele Tribunal de Uniformização da Legislação Infraconstitucional suspendeu a tramitação dos recursos representativos de controvérsia (Resp 1495146/MG, 1495144/RS e 1492221/PR) até o pronunciamento final da Suprema Corte.

Portanto, em face da incerteza quanto ao tópico, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional ser diferida para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de atualização monetária e juros, quando, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelos tribunais superiores, o que impelirá a observância, pelos julgadores, ao final e ao cabo, da solução uniformizadora conferida nas aludidas sistemáticas processuais. Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado ou seja submetido a infindáveis recursos e juízos de retratação, com comprometimento do princípio da celeridade processual, apenas para resolver questão acessória, quando a questão principal ainda não foi inteiramente solvida.

Estabelece-se, assim, que o percentual de juros e o índice de correção monetária para o caso sub judice deverão ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da fazenda pública (INSS).

Uma vez que a sucumbência da parte autora é mínima, já que o pleito de revisão do coeficiente de cálculo da aposentadoria de 70% para 100% é atendido quase na totalidade, o INSS fica condenado ao pagamento dos honorários advocatícios de 10% sobre o valor das parcelas vencidas, em conformidade com o disposto na Súmula 76 deste Tribunal.

Como a parte autora solicitou a produção de prova pericial, que se mostrou desnecessária à solução da lide, não pode o INSS ser condenado ao pagamento dos honorários periciais, que, assim, ficam a cargo da parte autora, suspensa, porém, a exigibilidade por ser beneficiária da assistência judiciária gratuita.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça(artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADInº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Para possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.

O apelo resta parcialmente provido para o fim de determinar o recálculo da aposentadoria por invalidez da parte autora, de modo a que corresponda a 80% do salário de benefício, mais 1% deste por grupo de 12 contribuições, não podendo ultrapassar 100%.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/07/2016, na seqüência 199, disponibilizada no DE de 11/07/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.