PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. FATOR PREVIDENCIÁRIO. DISCUSSÃO DO caráter atuarial EM RAZÃO DO GÊNERO DO...

 

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Passo a analisar o mérito.

Como a própria parte autora reconhece, não está a se insurgir contra o fator previdenciário como um todo ou a arguir sua inconstitucionalidade, da qual decorreria a necessidade de afastamento do mesmo. O pleito consiste na verdade em modificação ou alteração da fórmula e elementos utilizados na equação da qual resulta referido fator.

De início, passando de pronto a analisar o farto rol de argumentos expendidos pela parte autora, cabe louvar o detalhamento e profundidade com a qual abordou o tema, especialmente no tocante à discriminação positiva em favor da mulher.

A Constituição Federal, na original redação acerca dos benefícios previdenciários de aposentadoria (então dita por tempo de serviço) assim previa no artigo 202:

"Art. 202. É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefício sobre a média dos trinta e seis últimos salários de contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, e comprovada a regularidade dos reajustes dos salários de contribuição de modo a preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condições:

I - aos sessenta e cinco anos de idade, para o homem, e aos sessenta, para a mulher, reduzido em cinco anos o limite de idade para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, neste incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal;

II - após trinta e cinco anos de trabalho, ao homem, e, após trinta, à mulher, ou em tempo inferior, se sujeitos a trabalho sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidas em lei;

III - após trinta anos, ao professor, e após vinte e cinco, à professora, por efetivo exercício de função de magistério.

§ 1º É facultada aposentadoria proporcional, após trinta anos de trabalho, ao homem, e após vinte e cinco, à mulher."

Após a edição da Emenda Constitucional nº 20/98, referido artigo 202 passou a disciplinar a previdência privada, sendo a previsão atinente aos benefícios previdenciários transferida ao artigo 201, mais precisamente no § 7º, que assim dispõe:

"§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:

I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal."

Como se vê, uma primeira leitura dos preceitos demonstra que, desconsiderada a qualificação sobre a natureza jurídica das referências à idade e tempo de contribuição, a partir da edição da EC nº 20/98 deixou de ocorrer a previsão constitucional de aposentação proporcional - tanto para o homem quanto para a mulher - com 5 anos a menos de contribuição, em que pese norma de transitoriedade para os já filiados ao sistema. Ademais, tenho que ambos os preceitos constitucionais acima não estão a tratar, tipicamente, de elementos de cálculo ou fórmula de apuração/concessão de benefícios mas, isto sim, de requisitos para a obtenção do direito àquela aposentadoria. Assim, tem-se que a Constituição Federal, desde sua redação original, não trata da forma de cálculo dos benefícios, tendo delegado tal matéria para a legislação infraconstitucional, na Lei nº 8.213 e, posteriormente, nas alterações incluídas pela Lei nº 9.876/99.

Necessário, porém, abordar a questão inclusive à vista da redação anterior à EC nº 20/98, especialmente ante à possibilidade de que o benefício cuja revisão ora se pleiteia tenha sido obtido mediante observância das regras antes vigentes, como prevê a Lei nº 9.876/99.

Ainda assim, no entanto, não vejo como acatar os argumentos da inicial.

Ocorre que, além de estar a forma de cálculo, desde a original redação constitucional, na esfera de competência do legislador infraconstitucional, tal foi exercida pelo legislador de modo coerente e compatível com a Constituição. O que a lei fez, claramente e buscando efetivar os princípios consagrados no 'caput' do atual artigo 201 da CF e especialmente o do equilíbrio atuarial, foi estabelecer uma fórmula de cálculo na qual são sopesadas a idade (expectativa de sobrevida - período pelo qual terá o ente que arcar com o pagamento do benefício) e o tempo de contribuição (com multiplicação equivalente às alíquotas previdenciárias das contribuições - 0,31 - com o que se apuraria o quanto do período laborado/contribuído pelo segurado sustentaria o pagamento de seu benefício futuro).

Este método de apuração, embasado em critérios atuariais mas em relação aos quais se pode, à evidência, discordar, visa - até porque inexistente fixação de idade mínima para o benefício - prestigiar o tempo de contribuição, incentivando que o segurado permaneça vinculado ao sistema pelo maior tempo possível e adiando o início da substituição da sua renda decorrente do labor por aquela arcada pela Previdência. Assim, é lógico que o maior tempo de contribuição acarretará o maior fator previdenciário e por conseguinte, salário de benefício e RMI, mas tal não significa a existência de idade mínima. Com efeito, não há qualquer impedimento a que algum segurado, ainda que de tenra idade, obtenha o benefício de aposentadoria, sendo necessário, porém, por questão atuarial, que seja levado em consideração por quanto tempo, em tal situação, haveria o INSS que arcar com o pagamento do benefício uma vez que, em termos ideais - já que não adotado o sistema de capitalização individual - as contribuições efetuadas enquanto na ativa devem possibilitar o pagamento dos valores a que o segurado fará jus quando inativado. O vetor idade, portanto, não é um limitador estabelecido ou um patamar mínimo a ser alcançado pelo segurado (como ocorre, p.ex., nas aposentadorias do regime dos servidores públicos federais), em que pese produza reflexos no cálculo do benefício até porque, por óbvio, a cada unidade de tempo que o segurado tenha trabalhado (fase de contribuição) além dos 35 anos (um dia, um mês ou um ano), esta mesma unidade será suprimida do tempo de percepção do benefício (fase de fruição).

Considero que a argumentação atinente à existência de discriminação positiva em favor da mulher, embora correta, peca quanto à extensão e efetivo conteúdo, especialmente por desconsiderar primeiro, como já afirmado acima, que esta existe no que tange ao requisito para obtenção da aposentadoria e não à regra de cálculo. Porém, mais que isto, parece a este julgador que aqueles dois fatores que ensejavam tratamento diverso, à luz da original redação da Constituição Federal e seguem previstos no atual § 7º do artigo 202, tempo de contribuição e idade, não estavam interligados, sendo ao contrário, diversos e autônomos, aplicando-se em distintas situações e benefícios. Com efeito, a 'vantagem previdenciária' de redução da idade sempre foi prevista como critério a ser utilizado em prol das seguradas do sexo feminino para aquele benefício no qual este elemento etário era relevante e fundamental, a saber, a aposentadoria por idade.

Por outro giro, aquela diminuição de 5 anos no tempo de serviço (quanto à aposentadoria no regime anterior à EC nº 20/98) e que passou a ser prevista também para aquele benefício que lhe substituiu, a aposentadoria por tempo de contribuição, diz respeito, única e exclusivamente ao vetor tempo (de serviço/de contribuição). Trata-se de vantagens diferentes (diminuição de idade mínima e diminuição de tempo laborado) aplicáveis a benefícios previdenciários diversos, inexistindo pertinência do fator etário para os requisitos estabelecidos quer para a anterior aposentadoria por tempo de serviço, quer para a atual aposentadoria por tempo de contribuição! O fato de, na novel sistemática instituída quando da criação do fator previdenciário, existirem grandezas consideráveis na fórmula de cálculo da renda mensal da aposentadoria por tempo de contribuição a título, justamente, de idade e de tempo de contribuição, não significa que aqui devam ser considerados, num mesmo benefício, duas 'vantagens previdenciárias' diferentes estabelecidas em prol das mulheres, exatamente para que, conforme o vetor que se mostrasse relevante (etário - aposentadoria por idade ou tempo - aposentadoria por tempo de serviço/contribuição) fossem elas beneficiadas.

Aplicar ambas as discriminações positivas na fórmula de cálculo, implicaria em formação de híbrido sistema e benefício previdenciário. Se é correto, como afirma a inicial, que 'as mulheres podem aposentar-se com menos tempo de contribuição ou menos idade em relação aos homens', correto também o é que, até pela utilização da conjunção alternativa 'OU', a qual expressa ideia de alternância ou de escolha, apenas uma dentre aquelas vantagens poderia ser concedida e, sempre, a depender do elemento relevante para a concessão do benefício. Portanto, se o vetor valorizado para fins de concessão do benefício é o tempo, tem a segurada reduzido o tempo que lhe é exigido para a obtenção daquela aposentadoria, ao passo que, se o elemento relevante juridicamente é a idade, recebe aquela segurada a benesse de ter admitida a aposentação com cinco anos a menos. A legislação infraconstitucional, ao determinar que para a fórmula de apuração do fator previdenciário em relação às seguradas apenas acrescesse cinco anos como 'tempo ficto' ao tempo de contribuição não trouxe desvantagem no aspecto jurídico, como alega a parte autora, mas deixou, isto sim, lhe atribuir - indevidamente - dúplice benefício, correspondente ao cômputo diminuto também da idade em relação a uma aposentadoria para a qual a idade não é o requisito definidor da aquisição do direito.

Por outro lado, cabe considerar que a pretensão de artificialmente acrescentar cinco anos de idade em relação àquela real possuída pela segurada, além de estar estendendo benesse que não possui previsão constitucional (porquanto já delimitado que se tratam de requisitos diferentes estabelecidos em prol das mulheres conforme seja um ou outro o benefício pretendido), implicaria em alteração do equilíbrio atuarial buscado e definido pelo legislador. Frise-se, de pronto, como já asseverado pelo próprio Supremo Tribunal Federal, na análise da medida cautelar na ADIN 2111, em voto do então Ministro Nelson Jobim, que:

"Em relação a essa questão do fator atuarial, convenci-me de que a fórmula estabelecida na lei através desses cálculos passo a passo, (...) é exatamente o critério para a busca de um mínimo equilíbrio atuarial não ortodoxo, pois não corresponde ao valor da capitalização da contribuição, mas ao cálculo que leva em conta o tempo de contribuição, o percentual, a idade do trabalhador no momento da aposentadoria e, por último, o cálculo relativo à expectativa de vida do cidadão.

Não nos cabe apurar, através da fixação da Constituição, qual a melhor fórmula, salvo, evidentemente, se estivéssemos perante uma fórmula totalmente abusiva e não razoável. E aqui há um índice de razoabilidade imenso no sentido de se estabelecer minimamente, na busca da justiça social, uma relação entre contribuição e expectativa de vida, de forma que aqueles que contribuírem durante um período de tempo maior compensem as aposentadorias precoces, que inviabilizam o processo de justiça social referido." (grifei)

Assim sendo, o equilíbrio atuarial restou fixado em tais termos. Acaso acrescida ficticiamente idade à fórmula de cálculo do fator previdenciário das seguradas, já tendo sido acrescidos 5 anos como tempo de contribuição, estar-se-ia a desconstituir este equilíbrio até porque não bastasse aquele acréscimo etário de cinco anos fosse produzir um fator maior e uma consequente renda mensal superior, estar-se-ia a se desconsiderar que a parte autora faria jus, em tese, a receber aquele benefício por cinco anos além do que previsto no cálculo. Com efeito, admitindo-se hipoteticamente uma segurada com 59 anos de idade e que tivesse calculado seu fator como se possuísse 64 anos (pela 'discriminação positiva'), ela veria sua renda mensal majorada e ainda por cima tal renda seria paga, admitindo-se a expectativa de sobrevida fixada pelo IBGE em 2013, para 59 anos, por mais 22,6 anos. Ou seja, matematicamente analisando-se a questão, a atribuição fictícia daquela idade implica em dúplice vantagem, uma vez que a segurada além de majorada a renda mensal inicial seguirá recebendo o benefício até o óbito e, mantida a expectativa de sobrevida, receberia a renda, além de majorada, por mais 22,6 anos e não os 18,8 que são a expectativa de sobrevida média para quem estivesse com 64 anos de idade (razão pela qual, reversamente, maior o valor da renda mensal do benefício, que em tese seria adimplido por menos tempo pelo RGPS).

Cabe referir, também, que em que pese não previsto constitucionalmente, optou o legislador infraconstitucional por eleger como elemento da fórmula de cálculo do fator previdenciário a expectativa de sobrevida média da população, sem distinção entre homens e mulheres, o que importa, inequivocamente, em benesse em prol das seguradas, nada havendo, porém, de inconstitucional na determinação assim efetuada, em que pese passível, por óbvio, de alteração legislativa futura. Assim, exemplificando as seguradas com 59 anos de idade, em que pese tenham, na tábua de mortalidade do IBGE de 2013, prevista uma sobrevida de 24,3 anos, veem aplicada na fórmula de cálculo a expectativa média (considerando, portanto, o sexo masculino), equivalente a 22,6 anos, o que majora o fator.

Em que pese os cálculos efetuados e esmiuçados pela parte autora em sua petição inicial se encontrem absolutamente corretos, tenho que mister referir que se tratam de equações de matemática pura e proporcionalidade, regras que não são diretamente transpostas e aplicáveis aos benefícios previdenciários e fórmulas de cálculo, as quais são expressamente fixadas em lei. No caso das aposentadorias por tempo de contribuição, não se mas simples e mera proporcionalidade mas mister que se aplique ramo específico da matemática, a saber a matemática atuarial, a qual, sinteticamente, busca estabelecer regras de equilíbrio e sustentabilidade do sistema de modo a que as contribuições a ele vertidas sejam suficientes para o pagamento dos benefícios que dele serão exigidos. A propósito, o já citado voto do Ministro Nelson Jobim na Medida Cautelar da ADIN 2111 possui extenso exercício matemático demonstrando tal busca de equilíbrio.

Por conseguinte, em que pese no aspecto puramente matemático o argumento e os cálculos ofertados impressionem ao julgador, quando apreciados conjuntamente com a questão jurídica, não merecem ser acolhidos. A diversidade do fator obtido nos exemplos expostos na página 9 da petição inicial, sendo o segurado homem de 64 anos de idade e 35 de contribuição possuidor de um fator 1,009 e a mulher de 59 anos de idade e 30 de contribuição, considerados como 35 pela 'vantagem previdenciária', ter fator de 0,815 não demonstra prejuízo ou tratamento discriminatório negativo à segurada. Veja-se que, inexistindo qualquer acréscimo fictício, faria ela na realidade jus ao fator 0,693 porquanto com 59 anos de idade e 30 de contribuição! O fator se mostra inferior, no aspecto da mera proporcionalidade utilizada pela autora para embasar seu pleito justamente porque, em função desta proporcionalidade, ela contribuiu por menor período para o RGPS, além de não poder, como já demonstrado, pretender ver aplicadas cumuladamente duas discriminações positivas previstas para aplicação individualizada e em situações diversas.

Finalmente, consigno que embora efetivamente não tenha sido objeto quando da propositura daquela ADIN a específica questão acerca do acréscimo fictício de idade quando do cálculo do benefício, tem-se que, em sede de controle concentrado da constitucionalidade , estando presente a chamada 'causa de pedir aberta', não estando o STF vinculado à causa exposta na inicial podendo declarar a eiva de constitucionalidade mesmo com fundamento diverso, presume-se, uma vez negada a declaração, analisados todos os argumentos cabíveis.

Em que pese os sedutores argumentos expostos quanto às 'decisões manipulativas de efeitos aditivos ou substitutivos', mantenho o entendimento de que ao Judiciário não se faz viável o reconhecimento de pretensa eiva constitucional, direta ou indireta, da qual se faça necessário a alteração de fórmula de cálculo legalmente estabelecida mediante adição de elementos ali ausentes. Com efeito, o Judiciário, ao reconhecer a inconstitucionalidade apontada ou o tratamento em desconformidade com o preceito da Magna Carta, ou exclui a eficácia da norma existente, em atuação como se legislador negativo fosse, ou atribuiu a dispositivos cujo significado não se mostre unívoco, interpretação conforme a Constituição, não sendo, porém, cabível a criação de regra e imposição de elemento não previsto pelo legislador, como pretende, na realidade, este feito.

ANTE O EXPOSTO, reconhecendo prescritas as parcelas anteriores a cinco anos contados do ajuizamento do feito e afastando a decadência, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS deduzidos na presente ação ordinária, resolvendo o processo, com julgamento do mérito, nos termos do inciso I do artigo 269 do CPC.