PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. FATOR PREVIDENCIÁRIO. PRETENDIDO AFASTAMENTO. INVIABILIDADE. APLICAÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta pela parte autora contra sentença proferida em 23/07/2015, que julgou improcedente a ação em que pretende o recálculo de seu benefício (espécie 42 com DIB em 06/07/2009) com o afastamento do fator previdenciário, e a condenou ao pagamento das custas processuais e dos honorários de advogado, estes fixados em R$ 500,00, restando suspensa a exigibilidade das referidas verbas por ser beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Em suas razões, a parte autora sustentou o direito a que seu benefício seja calculado sem a aplicação do chamado "fator previdenciário" disposto na Lei n. 9.876/99. Argumentou que a fórmula criada prejudica os segurados, restringindo direito assegurado anteriormente de forma integral e incorrendo em violação a direitos fundamentais e ao princípio da proibição do retrocesso social. Alegou, de outra banda, que, nos termos do art. 201, §1º, da Constituição Federal, o trabalhador tem assegurada a adoção de critérios diferenciados para a concessão de benefício no caso de atividades exercidas sob condições especiais; entretanto, a aplicação do fator previdenciário sobre todo o tempo de labor trata de forma igual períodos diferentes, de atividade comum e especial. Pediu, pois, que seja afastada a incidência do fator previdenciário, com a declaração de inconstitucionalidade incidental das normas autorizadoras de sua aplicação, Lei 9.876/99 e Decreto 3.265/99, e, consequentemente, inciso I do art. 29 da Lei 8.213/91, ou, assim não se entendendo, que seja aplicado o fator de forma proporcional, apenas em relação ao tempo de serviço comum, garantindo o benefício mais vantajoso.

Sem contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

A controvérsia posta nos autos diz respeito aos critérios de cálculo utilizados para a apuração da RMI do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição deferido à parte autora em 06/07/2009, sob a regência da Lei nº 9.876/1999, a qual introduziu o chamado "fator previdenciário".

A aplicação do fator previdenciário não representa critério de concessão de benefício não amparado na Magna Carta, na medida em que os elementos que o integram (idade, expectativa de vida, etc.) configuram critérios de cálculo e não de concessão de aposentadoria. Assim, não se constata afronta da Lei nº 9.876/99 aos §§ 1º e 7º do art. 201 da Constituição Federal, tendo em vista que tratam unicamente dos requisitos e critérios para a concessão das aposentadorias.

Ademais, a respeito da constitucionalidade do fator previdenciário, há duas ADI (n° 2110 e 2111) em tramitação no STF. Em ambas, o pedido de medida cautelar foi indeferido, o que indica a constitucionalidade nas normas que instituíram o fator previdenciário. Confira-se as ementas dos referidos julgados:

Pretende a parte autora, de outra banda, que, no cálculo de sua aposentadoria por tempo de contribuição, concedida com conversão de tempo especial em comum, não incida o fator previdenciário sobre os períodos de tempo especial, de modo a resguardar a garantia posta no art. 201, § 1º, da Constitucição Federal, in verbis:

 

 

O fator previdenciário, nos termos da Lei 8.213/91, é calculado considerando-se a idade, a expectativa de sobrevida e o tempo de contribuição do segurado ao se aposentar, segundo fórmula constante de Anexo daquela norma:

 

 

Não há margem de interpretação na Lei do Fator Previdenciário que permita deduzir possa ser aplicado somente sobre períodos reconhecidos como de atividade comum. Assim, não questionada a legalidade do fator, apenas a forma como deve incidir no cálculo do salário de benefício, esta deve dar-se nos estritos termos da lei, ou seja, sobre a média dos salários de contribuição que compõem o PBC.

Em outros termos: ou bem se trata de hipótese de incidência do fator previdenciário (aposentadoria por tempo de contribuição e aposentadoria por idade, neste caso se for mais favorável) ou de não incidência (aposentadoria especial, benefícios por incapacidade, auxílio-acidente e, em face do decidido na Arguição de Inconstitucionalidade nº 5012935-13.2015.4.04.0000, em julgamento por maioria da Corte Especial deste Regional, finalizado na sessão de 23/06/2016, a aposentadoria especial de professor). Ou o dispositivo legal que introduziu o fator é aplicável ao benefício ou não é. Não há como cogitar de uma aplicação híbrida, que envolva apenas parte do benefício, por ausência de previsão legal; a lei teria de ser expressa nesse sentido, por se tratar de exceção à regra geral.

Veja-se, por exemplo, que a Lei 8.876/99, no art. 5º, previu expressamente, em caráter excepcional para fins de transição de um regime de cálculo para outro, que nos primeiros cinco anos após sua instituição o fator previdenciário incidiria de forma proporcional, aumentando gradualmente, mês a mês, até atingir o percentual de 100% ao final desse período. E, no art. 7º, garantiu ao segurado com direito a aposentadoria por idade a opção de não aplicá-lo. Portanto, havendo a necessidade de excepcionar a regra geral, o legislador há de dispor a respeito no texto da norma.

Ademais, entendo que, para fins de cálculo do benefício, quando o tempo especial é convertido, resultando no acréscimo de tempo ficto, sua natureza é alterada, passando de especial para comum. Para fins de cálculo do fator, o tempo de contribuição é considerado lato sensu, ficto ou não. É o resultado de uma operação precedente, já superada, que é o somatório de tempo de serviço/contribuição real, acrescido, quando for o caso, do tempo ficto obtido mediante a conversão de especial para comum. Quando a fórmula é aplicada, já não se tem propriamente tempo de serviço, real ou ficto, especial ou comum, mas apenas um número, um valor, que traduz, para efeitos de cálculo, o número de anos de contribuição considerado.

A opção do legislador foi a de excluir o fator previdenciário do cálculo somente para quem tem tempo especial suficiente para a concessão da aposentadoria especial. O fundamento desta é, em resumo, o seguinte: considera-se que o trabalhador tem um desgaste maior quando laborando em atividades insalubres, e tratou-se de definir quanto tempo nesse tipo de atividade equivaleria a 35 anos de atividade comum (tempo necessário para aposentadoria do homem) ou 30 anos (se mulher), em termos de desgaste físico e para a saúde. Conforme o tipo de atividade e os agentes nocivos envolvidos, o legislador admitiu a possibilidade de aposentadoria aos 25, 20 e até com apenas 15 anos de exercício laboral, caso, por exemplo, dos mineiros em frentes de trabalho no subsolo, por ser extremamente agressivo à saúde do trabalhador. Daí a origem do fator de conversão, que é a divisão do número de anos necessários para aposentação (35 ou 30, respectivamente, se homem ou mulher) pelo número de anos de atividade especial considerado para a concessão (25, 20 ou 15). Assim, caso o trabalhador não tenha tempo suficiente para a aposentadoria especial, os períodos em que trabalhou submetido a condições prejudiciais à saúde recebem um acréscimo ficto na mesma proporção, ou seja, recebem como compensação o acréscimo que o legislador considerou expressar, em termos de tempo de atividade, o grau de desgaste. Por exemplo, no caso do homem, segundo o legislador, 10 anos de atividade sujeita a ruído excessivo equivalem a 14 anos de atividade comum, sem exposição a agentes nocivos. Portanto, em relação ao parâmetro "tempo de atividade" o legislador previu forma de compensação através de aumento ficto que traduz, para cada tipo de trabalho sujeito a condições especiais, o desgaste equivalente em termos de anos de labor.

Todavia, para as situações em que o segurado exerceu atividades especiais sem, contudo, implementar o tempo mínimo para aposentar-se nessa condição, e, com isto, o fator previdenciário lhe é mais draconiano (em razão de uma idade em tese menor quando do implemento das condições para a aposentadoria por tempo de contribuição), o legislador, bem ou mal, não estabeleceu um mecanismo compensatório no que diz respeito ao parâmetro "idade do segurado ao se aposentar", no caso deste, por um lado, alcançar o direito de aposentar-se mais cedo (por exercer atividades prejudiciais à saúde) e, por outro, ser de alguma forma prejudicado em razão disso.

Ocorre que qualquer debate acerca da possibilidade de aplicação do fator previdenciário de forma proporcional às aposentadorias por tempo de contribuição obtidas mediante a utilização de períodos de atividade especial convertida para comum implicaria reconhecer, também, que o legislador disse menos do que deveria dizer, o que caracterizaria indevida atuação do Poder Judiciário como legislador positivo.

A exclusão do fator previdenciário do cálculo das aposentadorias especiais decorre de mera opção legislativa, e sua adoção nas aposentadorias por tempo de serviço concedidas com parcela de tempo especial convertido para comum não constitui afronta ao art. 201, § 1º, da Constituição Federal, que veda "a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários de previdência social", por se tratar de regra de cálculo da renda mensal inicial (e não de concessão), para a qual a própria Carta remete à legislação ordinária (art. 201, caput). Seu sentido é unívoco: conceder a benesse compensatória apenas aos que exercerem atividades submetidas a condições nocivas à saúde por tempo suficiente para a concessão desta modalidade especial de aposentadoria por tempo de contribuição.

Em situação que guarda alguma semelhança com o caso em análise, essa foi, em síntese, a compreensão que prevaleceu na Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que prestigiou o voto minoritário do Desembargador Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira e o argumento da violação ao princípio da legalidade, conforme ementa abaixo reproduzida:

 

 

O Superior Tribunal de Justiça tem julgado no mesmo sentido:

 

Assim, a pretensão a que o fator previdenciário incida apenas sobre o tempo de atividade comum não merece acolhida, sob pena de violação ao princípio da legalidade.

Mantenho, pois, a sentença que concluiu pela improcedência da ação.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 19/04/2017, na seqüência 697, disponibilizada no DE de 03/04/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO.