PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ARTIGO 29, II DA LEI Nº 8. 213/91. AUXÍLIO-ACIDENTE. CONSIDERAÇÃO NO CÁLCULO DA RMI. TRF4. 5003102-55.2013.4.04.7108...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial, à apelação do INSS e à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação em que a parte autora pretende a aplicação do disposto no artigo 29, II, da Lei nº 8.213/91 no benefício do qual é titular, bem como a exclusão dos salários de contribuição baseados apenas no valor percebido pelo de cujus como auxílio-acidente.

Sentenciando, o MM. Juiz a quo assim decidiu:

Irresignado, o INSS interpôs apelação. Preliminarmente, aduz a carência de ação por falta de interesse de agir. Requer, assim, a extinção do feito sem julgamento do mérito. No mérito, postula a improcedência dos pedidos formulados na inicial. Alternativamente, pede a alteração dos consectários legais.

A parte autora igualmente apela no tocante ao cômputo do valor de auxílio-acidente percebido pelo instituidor da pensão nos meses em que não houve salário de contribuição no período contributivo correspondente, requerendo a a exclusão dos salários de contribuição baseados apenas no valor percebido pelo de cujus como auxílio-acidente.

É o relatório.

Dispensada a revisão.

Assim estabelecia o artigo 32 do Decreto nº 3.048/99, na redação que lhe foi dada pelo Decreto nº 3.265/99, editado por força do advento da Lei nº 9.876/99 (Lei do Fator Previdenciário):

Já o Decreto nº 5.545/05 conferiu ao artigo 32 do Decreto nº 3.048/99 a seguinte redação:

Posteriormente, o Decreto nº 6.939/09 alterou novamente o artigo 32 do Decreto nº 3.048/99, passando, ainda, a dispor sobre a matéria em seu artigo 188-A.

A restrição no cálculo da RMI do auxílio-doença que foi determinada pelos Decretos nº 3.265/99 e nº 5.545/05 não possuia base legal. Mais do que isso, contrariava a legislação previdenciária, em especial, os artigos 29, II, da Lei nº 8.213/91, e 3º da Lei nº 9.876/99.

Assim estabelece o artigo 29 da Lei nº 8.213/91:

A Lei nº 9.876/99, por sua vez, dispõe:

Percebe-se, assim, ser destituído de fundamento legal o critério utilizado pelo INSS.

Com efeito, a legislação de regência não estabelece qualquer restrição no que se refere aos benefícios por incapacidade, quanto a um número mínimo de contribuições para permitir a seleção das maiores contribuições correspondentes a 80% (oitenta por cento) das maiores salários-de-contribuição. Se a Lei assim não estabelece, obviamente o ato administrativo normativo, que não pode criar, restringir ou extinguir direitos, não pode determinar nesse sentido, já que se destina apenas a viabilizar o correto cumprimento da legislação.

Nesse sentido, decisões de ambas as Turmas previdenciárias desta Corte:

O próprio INSS, por meio do Memorando-Circular nº 28/INSS/DIRBEN, de 17/09/2010, posteriormente reconheceu o pedido formulado pela parte autora, nos seguintes termos:

Por fim, não há que se falar em perda superveniente do objeto por força de acordo nos autos da ação civil pública nº 0002320-59.2012.4.03.6183 (no ano de 2012), pois o pagamento das parcelas devidas está programado apenas para 05/2020.

Assim, deve ser mantida a sentença quanto à determinação de revisão do benefício conforme o disposto pelo art. 29, inciso II, da Lei nº 8.213/91, a fim de que seja considerada a média aritmética dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo.

Nesse ponto, oportuna e adequada a compreensão do magistrado a quo, merecendo transcrição de excerto da sentença, prolatada pelo Juíza Federal Catarina Volkart Pinto, em 17/06/2014, que bem decidiu a questão, nos seguintes termos:

Portanto, tem-se que o valor mensal percebido a título de auxílio-acidente integra o salário-de-contribuição do período básico, para fins de cálculo do salário-de-benefício, por disposição expressa do artigo 31 da Lei nº 8.213/91.

a) Correção monetária:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/2003, combinado com a Lei n.º 11.430/2006, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30/06/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/2009, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29/07/2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

b) Juros de mora:

Até 30/06/2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30/06/2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/1997, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/2009, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1.207.197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

c) Honorários advocatícios:

Ante a sucumbência recíproca, bem como a ausência de irresignação das partes quanto ao ponto, mantenho os honorários conforme fixados na sentença.

d) Custas processuais:

O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010). Quando demandado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, a autarquia responde pela metade do valor (art. 33, p. único, da Lei Complementar Estadual nº. 156/97). Contudo, esta isenção não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4).

Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa oficial, à apelação do INSS e à apelação da parte autora, nos termos da fundamentação.

Pedi vista para melhor análise e cheguei a conclusão um pouco diversa quanto à segunda pretensão apreciada no voto do eminente Relator, pois a conduta da autarquia, penso, não foi apropriada. Não obstante, pelos limites da discussão travada nos autos, a solução de improcedência acaba se impondo, de modo que me limito a apresentar ressalva quanto aos fundamentos apresentados (para rechaçar a segunda pretensão).

A discussão que se trava é sobre os valores referentes a auxílio-acidente que foram considerados para cálculo da renda mensal inicial do benefício, nos períodos em que o autor não tinha vínculo laboral.

Observo inicialmente que não há qualquer dúvida quanto à possibilidade de aproveitamento de benefício por incapacidade para fins de carência e como salário-de-contribuição quanto intercalado com períodos de atividades, consoante decidido no Recurso Especial nº 1410433/MG, representativo de controvérsia, verbis:

No que diz respeito à situação dos autos especificamente, assim dispõem os artigos 29 e 31 da Lei nº 8.213/91:

Como se vê, o valor mensal percebido a título de auxílio-acidente integra o salário-de-contribuição no período básico de cálculo, de modo que não há como acolher a pretensão da parte autora tal como formulada (a parte pede a exclusão dos períodos de auxílio-acidente).

Nesse sentido:

Avanço, todavia, porque entendo que a postura do INSS não foi correta.

O auxílio-acidente, nos termos do artigo 31 da Lei 8.213/91, integra o salário-de-contribuição. Deve, pois, como regra, ser somado ao salário-de-contribuição. Não existindo salário-de-contribuição efetivo, o auxílio-acidente não pode integrar grandeza alguma.

Ocorre que inviável a aplicação do disposto no artigo 31 da lei 8.213/91, nem por isso deve ser ignorada a regra contida no § 5º do artigo 29, no sentido de que deve ser considerado como salário-de-contribuição, no período, o salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal, reajustado nas mesmas épocas e bases dos benefícios em geral, não podendo ser inferior ao valor de um 1(um) salário mínimo.

Não se pode evidentemente cogitar de agregação do auxílio-acidente ao salário-de-benefício que lhe serviu de base para cálculo da RMI, pois isso implicaria dupla consideração de um mesmo período. Mas não se pode ignorar a regra que manda considerar como salário-de-contribuição o salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal, reajustado nas mesmas épocas e bases dos benefícios em geral. Muito menos se pode ignorar o limite mínimo representado pelo salário mínimo.

O que se vê, assim, é que no caso em apreço seria possível a consideração de outros valores em substituição àqueles que foram considerados pelo INSS. E a análise dos autos demonstra que o INSS limitou-se a utilizar os valores pagos a título de auxílio-acidente.

Constato, porém, que a parte autora, tanto em sua petição inicial quanto na sua apelação, não postulou a majoração dos salários-de-contribuição, relativamente aos meses em que computado o valor do auxílio-acidente. Limitou-se a pedir a exclusão dos valores que foram considerados pela autarquia.

Sendo este o quadro, não há espaço para determinar tal acréscimo porquanto, nos termos do art. 460 do CPC, a lide deve ser solucionada com observância dos limites estabelecidos pelas partes, sendo vedado ao juiz condenar o réu em quantidade superior ao objeto da demanda. Por outro lado, a apelação, quando interposta, devolve ao Tribunal o conhecimento da matéria especificamente impugnada, consoante estabelecido no artigo 515 do CPC (princípio tantum devolutum quantum apellatum). Não pode a apelação, obviamente, acarretar reformatio in pejus.

Nada obsta, porém, que venha a parte autora a formular tal pedido em futura ação, eis que não se cogita de coisa julgada no tópico, pois neste feito se está a decidir apenas sobre a não consideração, nas competências em que houve exclusivo pagamento de auxílio-acidente, dos respectivos valores como salário-de-contribuição. Consigne-se que sequer os fundamentos ora expendidos podem eventualmente caracterizar coisa julgada (nesta caso em favor do segurado), haja vista o disposto nos artigos 467 a 469 do CPC.

Ante o exposto, apresentando ressalva de fundamentação, voto por negar provimento à remessa oficial, à apelação do INSS e à apelação da parte autora.

Pedi vista dos autos e, após análise da questão controvertida, acompanho o eminente Relator, porém, com a ressalva de fundamentação apresentada no voto-vista proferido pelo eminente Desembargador Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira.

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à remessa oficial, à apelação do INSS e à apelação da parte autora.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/03/2015, na seqüência 336, disponibilizada no DE de 02/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, À APELAÇÃO DO INSS E À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA. AGUARDA O DES. FEDERAL LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA ACOMPANHANDO O RELATOR, PORÉM COM RESSALVA DE FUNDAMENTAÇÃO, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/06/2015, na seqüência 396, disponibilizada no DE de 19/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO O JULGAMENTO COM O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON ACOMPANHANDO O RELATOR. A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E ÀS APELAÇÕES NOS TERMOS DO VOTO DO DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO, TENDO O DESEMBARGADOR FEDERAL RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA APRESENTADO RESSALVA DE FUNDAMENTAÇÃO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DES. FEDERAL LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON.