APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002551-61.2016.4.04.7111/RS
RELATOR | : | TAIS SCHILLING FERRAZ |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | SERGIO LUIZ MACHADO |
ADVOGADO | : | MARIA CRISTINA BECKER DE CARVALHO |
: | MARILIA INES ALVES |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ATIVIDADES CONCOMITANTES. ART. 32 DA LEI Nº 8.213/91. RECEBIMENTO INDEVIDO. ERRO ADMINISTRATIVO. BOA-FÉ. IMPOSSIBILIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES.
1. O salário de benefício do segurado que contribuir em razão de atividades concomitantes deve ser calculado nos termos do art. 32 da Lei nº 8.213/91, somando-se os respectivos salários de contribuição quando satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido. Não tendo o segurado preenchido as condições para a concessão do benefício em relação a ambas as atividades, o salário de benefício corresponderá à soma do salário de benefício da atividade principal e de um percentual da média do salário de contribuição da atividade secundária, sendo considerada como atividade principal aquela que gerará maior proveito econômico no cálculo da renda mensal inicial.
2. O fator previdenciário, em se tratando de atividades concomitantes, deve incidir uma única vez, após a soma das parcelas referentes à atividade principal e secundária, tendo por base o total de tempo de serviço do segurado.
3. Os valores recebidos a maior pelo segurado por conta de erro administrativo não são sujeitos à restituição, diante do seu caráter alimentar e da inexistência de má-fé.
4. Não importa declaração de inconstitucionalidade do art. 115 da Lei 8.213/91 o reconhecimento da impossibilidade de devolução ou desconto dos valores indevidamente percebidos. A hipótese é de não incidência do dispositivo legal, porque não concretizado o seu suporte fático. Precedentes do STF (ARE 734199, Rel Min. Rosa Weber).
5. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer em parte do apelo e da remessa oficial e, nessa extensão, negar-lhes provimento, e determinar a revisão do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 11 de outubro de 2017.
Juíza Federal Taís Schilling Ferraz
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9123581v6 e, se solicitado, do código CRC 85E99746. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Taís Schilling Ferraz |
| Data e Hora: | 18/10/2017 10:58 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002551-61.2016.4.04.7111/RS
RELATOR | : | TAIS SCHILLING FERRAZ |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | SERGIO LUIZ MACHADO |
ADVOGADO | : | MARIA CRISTINA BECKER DE CARVALHO |
: | MARILIA INES ALVES |
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pelo INSS contra sentença em que o magistrado a quo confirmou a antecipação de tutela e julgou procedente a ação ajuizada em 04-05-2016, para condená-lo a revisar a renda mensal inicial do benefício do autor (espécie 42 com DIB em 16-08-2012), considerando, como atividade principal, a de maior remuneração em cada período, bem como aplicando o fator previdenciário uma única vez após a soma das parcelas referidas no art. 32, II, da Lei 8.213/91. Declarou, ainda, inexigíveis os valores recebidos em face do erro administrativo no cálculo do benefício, devendo a autarquia restituir eventuais valores descontados indevidamente do segurado, com atualização. Condenou o réu ao pagamento das diferenças vencidas a partir do requerimento administrativo (22-01-2016), com correção monetária e juros moratórios, bem como ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas (Súmula nº 111/STJ), considerando os critérios elencados no art. 85, §§ 2° e 3°, do CPC, e, ultrapassada a faixa inicial do art. 85, § 3º, do CPC, observados os percentuais mínimos escalonados nos demais incisos do dispositivo.
Em suas razões, o INSS alegou ter realizado o cálculo do salário de benefício na forma do art. 32 da LBPS, considerando a atividade principal e a atividade secundária. Argumentou, ainda, que foram consideradas no cálculo somente duas atividades porque, em relação às demais, não foi completado o período mínimo de 12 contribuições. De outro lado, sustentou necessária a restituição de importâncias indevidamente recebidas, sob pena de enriquecimento ilícito, com base nos arts. 115 da Lei 8.213/91 e 154 do Decreto 3.048/99. Pediu, em face do princípio da eventualidade, a aplicação da Lei 11.960/2009 quanto aos juros e correção monetária.
Com contrarrazões, subiram os autos para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Remessa necessária
Nos termos do artigo 14 do novo CPC, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".
O intuito do legislador foi salvaguardar os atos já praticados, perfeitos e acabados, aplicando-se a nova lei processual com efeitos prospectivos.
Nesse sentido, quando publicada, a sentença destes autos estava sujeita a reexame obrigatório.
A superveniência dos novos parâmetros para remessa necessária (NCPC, art. 496, § 3º), entretanto, permitiria a interpretação de que houve fato superveniente à remessa, que suprimiu o interesse da Fazenda Pública em ver reexaminadas sentenças que a houvessem condenado ou garantido proveito econômico à outra parte em valores correspondentes a até mil salários mínimos. Inexistindo o interesse, por força da sobrevinda dos novos parâmetros, não haveria condição (interesse) para o conhecimento da remessa.
No entanto, em precedente sucessivamente repetido, o STJ assentou que a lei vigente à época da prolação da decisão recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).
Nesses termos, em atenção ao precedente citado, impõe-se que a possibilidade de conhecimento da remessa necessária das sentenças anteriores à mudança processual observe os parâmetros do CPC de 1973.
No caso dos autos, o valor do proveito econômico, além de não registrado na sentença, não é desde logo estimável, para efeitos de avaliação quanto ao cabimento da remessa necessária.
Assim, conheço da remessa oficial.
Revisão do benefício
A parte autora pediu a revisão de sua aposentadoria (espécie 42 com DIB em 16-08-2012), considerando-se, ante o exercício de atividades concomitantes no período básico de cálculo, como atividade principal a de maior remuneração, ou, se assim não se entender, que sejam somados os salários de contribuição; que as atividades exercidas de maneira contínua e ininterrupta não sejam fracionadas, e que seja aplicado o fator previdenciário uma única vez. Requereu, ainda, que seja declarada a inexistência do débito em relação às diferenças encontradas pela autarquia após a revisão administrativa do benefício.
A sentença condenou o INSS à revisão do benefício considerando como atividade principal a de maior remuneração e aplicando o fator previdenciário uma única vez após a soma das parcelas, e declarou inexigíveis os valores recebidos em face de erro administrativo no cálculo do benefício, devendo a autarquia restituir eventuais valores descontados indevidamente do segurado.
Acerca do cálculo do salário de benefício do segurado que exerce atividades concomitantes, dispõe o art. 32 da Lei nº 8.213/91:
Art. 32 - O salário-de-benefício do segurado que contribuir em razão de atividades concomitantes será calculado com base na soma dos salários-de-contribuição das atividades exercidas na data do requerimento ou do óbito, ou no período básico de cálculo, observado o disposto no art. 29 e as normas seguintes:
I - quando o segurado satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido, o salário-de-benefício será calculado com base na soma dos respectivos salários-de-contribuição;
II-quando não se verificar a hipótese do inciso anterior, o salário-de-benefício corresponde à soma das seguintes parcelas:
a) o salário-de-benefício calculado com base nos salários-de-contribuição das atividades em relação às quais são atendidas as condições do benefício requerido;
b) um percentual da média do salário-de-contribuição de cada uma das demais atividades, equivalente à relação entre o número de meses completo de contribuição e os do período de carência do benefício requerido.
III- quando se tratar de benefício por tempo de serviço, o percentual da alínea b do inciso II será o resultante da relação entre os anos completos de atividade e o número de anos de serviço considerado para a concessão do benefício.
§ 1º O disposto neste artigo não se aplica ao segurado que, em obediência ao limite máximo do salário-de-contribuição, contribuiu apenas por uma das atividades concomitantes.
§ 2º Não se aplica o disposto neste artigo ao segurado que tenha sofrido redução do salário-de-contribuição das atividades concomitantes em respeito ao limite máximo desse salário.
Em tais termos, o salário de benefício é calculado com base na soma dos salários de contribuição quando o segurado satisfizer, em cada uma das atividades concomitantes, as condições para a obtenção do benefício pleiteado. Não tendo preenchido tal requisito, o salário de benefício corresponderá à soma do salário de benefício da atividade principal e de um percentual da média do salário de contribuição da atividade secundária. Esse percentual será o resultante da relação entre os anos completos de atividade e o número de anos de serviço considerados para a concessão do benefício.
Consoante vem se decidindo no Tribunal Regional Federal da 4ª Região, dentre as atividades exercidas concomitantemente, deve ser considerada principal aquela que confere um proveito econômico maior ao trabalhador durante a atividade. Nesse sentido, os seguintes precedentes: APELAÇÃO CÍVEL Nº 0005840-95.2012.4.04.9999/RS, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 15/10/2015; REEXAME NECESSÁRIO CÍVEL Nº 0005908-11.2013.404.9999/RS, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 06/03/2015, e APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5010681-91.2012.404.7107/RS, Rel. Juiz Federal Marcelo Malucelli, julgado em 29/04/2015.
Na mesma linha a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. CRITÉRIO DE CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL. ATIVIDADES CONCOMITANTES. ATIVIDADE PRINCIPAL. MELHOR PROVEITO ECONÔMICO. SÚMULA 83/STJ.
1. Cinge-se a controvérsia a saber quais salários de contribuição devem ser utilizados no cálculo do salário de benefício, no período em que o recorrido exerceu atividades concomitantes abrangidas pelo Regime Geral de Previdência Social, ou seja, qual a atividade principal a ser considerada nos períodos de exercício de atividades concomitantes.
2. No presente caso, em nenhuma das atividades concomitantes o segurado completou a carência exigida para a concessão do benefício.
3. O Tribunal a quo, ao interpretar o art. 32 da Lei 8.213/1991, aplicou entendimento no sentido de que a atividade considerada principal é a que resulta em maior proveito econômico ao segurado.
4. Com efeito, o acórdão recorrido se encontra em sintonia com a jurisprudência do STJ. Aplica-se o óbice da Súmula 83/STJ. Precedentes do STJ: AgRg no REsp 1.412.064/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 26.3.2014; REsp 1.311.963/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 20.2.2014, DJe 6.3.2014; AgRg no REsp 772.745/RS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 27.6.2014, DJe 5.8.2014.
5. Recurso Especial não provido.
(REsp nº 1523803/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 04/09/2015)
Ademais, o sentido da regra contida no art. 32 da Lei nº 8.213 era o de evitar que, nos últimos anos antes de se aposentar, o segurado pudesse artificialmente incrementar os salários de contribuição que compõem o período básico de cálculo (PBC), 36 meses dentro de um conjunto de 48 meses, e assim elevar indevidamente o valor da renda mensal inicial do benefício.
Todavia, modificado o período básico de cálculo - PBC pela Lei nº 9.876/1999, apurado sobre todas as contribuições a partir de 1994 (as 80% melhores), já não haveria sentido na norma, pois inócua seria uma deliberada elevação dos salários de contribuição, uma vez ampliado, em bases tão abrangentes, o período a ser considerado.
O art. 32, entretanto, deve ser interpretado em conjunto com a escala de salário-base, pois esta era o mecanismo de contenção de eventuais manipulações no cálculo da renda mensal inicial - RMI.
Esta a razão de sua progressividade, evitando que, de um átimo, o segurado que teve todo um histórico contributivo de baixos valores pudesse elevar suas contribuições até o teto do salário de contribuição e com isto aumentar indevidamente a renda mensal inicial de seu benefício.
Assim, embora a Lei nº 9.876/99 haja modificado o período básico de cálculo a ser considerado, estabeleceu que a escala de salário-base seria extinta de forma progressiva (art. 4º, §1º), razão pela qual somente a partir de seu término é possível considerar derrogado o art. 32 da Lei nº 8.213/91.
Ainda que o legislador pudesse extingui-la de pronto, fato é que não o fez, muito provavelmente porque a repercussão, em 1999, da possibilidade de o contribuinte individual passar a recolher, de imediato, os valores máximos à Previdência Social, ainda seria muito significativa, pois a extensão do novo período básico de cálculo, na ocasião (1994 a 1999), ainda era relativamente pequena (em torno de cinco anos e meio), e o impacto financeiro de uma súbita elevação dos salários de contribuição acarretaria renda mensal inicial que não traduziria com fidelidade o histórico contributivo do segurado.
Portanto, benefícios concedidos após abril de 2003 devem ser calculados com a utilização, como salário de contribuição, do total dos valores vertidos em cada competência, sem aplicação do art. 32, inclusive para períodos anteriores a 1º de abril de 2003, e com observação, por óbvio, do teto do salário de contribuição (art. 28, §5º, da Lei nº 8.212/91).
Nesse sentido colho precedente da Sexta Turma deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. RENDA MENSAL INICIAL. SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO. ATIVIDADES CONCOMITANTES. DERROGAÇÃO DO ARTIGO 32 DA LEI 8.213/91 A PARTIR DE 01/04/2003. LEI 9.876/99. MP 83/02 (LEI 10.666/03). IN INSS/DC Nº 89/2003 E IN RFB Nº 971/2009 - INAPLICABILIDADE DE RESTRIÇÃO DE LEGISLAÇÃO ANTERIOR QUANTO À FORMA DE CÁLCULO DA RMI, INCLUSIVE, PARA PERÍODOS ANTERIORES AO INÍCIO DE VIGÊNCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA 83/2002 CONVERTIDA NA LEI 10.666, DE 08/05/2003.
1. Segundo estabelece o artigo 32 da Lei de Benefícios (Lei 8.213/91), o salário-de-benefício do segurado que contribuir em razão de atividades concomitantes deve ser calculado com base na soma dos salários-de-contribuição das atividades exercidas, ou no período básico de cálculo, quando satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido. 2. Não satisfeitas as condições em relação a cada atividade, o salário-de-benefício corresponderá à soma do salário-de-benefício da atividade principal, esta considerada aquela em relação à qual preenchidos os requisitos ou, não tendo havido preenchimento dos requisitos em relação a nenhuma delas, a mais benéfica para o segurado, e de um percentual da média do salário-de-contribuição da atividade secundária, conforme dispõe o inciso II do artigo 32 da Lei 8.213/91. 3. No entanto, a Lei 9.876/99 estabeleceu a extinção gradativa da escala de salário-base (art. 4º), e modificou o artigo 29 da LB (art. 2º), determinando que o salário-de-benefício seja calculado com base na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário (assegurada para quem já era filiado à Previdência Social antes da Lei 9.876/96 a consideração da média aritmética de oitenta por cento do período contributivo decorrido desde a competência julho/94 - art. 3º). 4. Já a Medida Provisória 83, de 12/12/2002 extinguiu, a partir de 1º de abril de 2003, a escala de salário-base (artigos 9º e 14), determinação depois ratificada por ocasião da sua conversão na Lei 10.666, de 08/05/2003 (artigos 9º e 15). 5. Assim, com a extinção da escala de salário-base a partir de abril de 2003, deixou de haver restrições ao recolhimento por parte dos contribuintes individual e facultativo. Eles passaram a poder iniciar a contribuir para a previdência com base em qualquer valor. Mais do que isso, foram autorizados a modificar os valores de seus salários-de-contribuição sem respeitar qualquer interstício. Os únicos limites passaram a ser o mínimo (salário mínimo) e o máximo (este reajustado regularmente). Nesse sentido estabeleceram a IN INSS/DC nº 89, de 11/06/2003 e a Instrução Normativa RFB nº 971, de 13/11/de 2009. 6. O que inspirou o artigo 32 da Lei 8.213/91, e bem assim as normas que disciplinavam a escala de salário-base, foi o objetivo de evitar, por exemplo, que nos últimos anos de contribuição o segurado empregado passasse a contribuir em valores significativos como autônomo/contribuinte individual, ou mesmo que o autônomo/contribuinte individual majorasse significativamente suas contribuições. Com efeito, como o salário-de-benefício era calculado com base na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses, o aumento de contribuições no final da vida laboral poderia acarretar um benefício mais alto, a despeito de ter o segurado contribuído na maior parte de seu histórico contributivo com valores modestos. 7. Extinta a escala de salário-base, o segurado empregado que tem seu vínculo cessado pode passar a contribuir como contribuinte individual, ou mesmo como facultativo, pelo teto. Por outro lado, o contribuinte individual, ou mesmo o facultativo, pode majorar sua contribuição até o teto no momento que desejar. Inviável a adoção, diante da situação posta, de interpretação que acarrete tratamento detrimentoso para o segurado empregado que também é contribuinte individual, ou mesmo que tem dois vínculos como empregado, sob pena de ofensa à isonomia. 8. Não há sentido em se considerar válido possa o contribuinte individual recolher pelo teto sem qualquer restrição e, por vias transversas, vedar isso ao segurado empregado que desempenha concomitantemente atividade como contribuinte individual, ou mesmo que tem dois vínculos empregatícios. E é isso, na prática, que ocorreria se se reputasse vigente o disposto no artigo 32 da Lei 8.213/91. 9. A conclusão, portanto, é de que, na linha do que estatui a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (antiga LICC), ocorreu, a partir de 1º de abril de 2003, a derrogação do artigo 32 das Lei 8.213/91, de modo que a todo segurado que tenha mais de um vínculo deve ser admitida, independentemente da época da competência, a soma dos salários-de-contribuição, respeitado o teto. 10. É que concedido o benefício segundo as novas regras da Lei nº 10.666/2003 não mais cabe aplicar restrição de legislação anterior, mesmo para períodos anteriores, quanto à forma de cálculo da renda mensal inicial dos benefícios.
(APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007064-46.2014.4.04.7207/SC, Relator Des. Federal João Batista Pinto Silveira, julgado em 16/12/2015)
No caso concreto, entretanto, o autor postulou, e a sentença determinou, o recálculo do benefício tomando-se como atividade principal a de maior remuneração.
Portanto, em face dos limites do pedido, a sentença merece confirmação, para que o benefício seja recalculado considerando-se, como atividade principal, a de maior remuneração, e, apurado o salário de benefício da atividade principal, deve ser acrescido de parcela proporcional entre os anos de contribuição e o tempo considerado para a concessão, relativa à atividade secundária, aplicando-se, ao resultado final, o fator previdenciário.
É que o fator previdenciário, quando exercidas atividades concomitantes, deve incidir somente uma vez.
A observância ao art. 29, referida no citado art. 32, quer significar que, apurados os salários de contribuição na forma deste dispositivo, procede-se à apuração do salário de benefício, que, atualmente, segundo aquela norma, consiste na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário. Ou seja, no caso, o fator previdenciário incide somente após apurada a média dos salários de contribuição de que trata o art. 29, I, da Lei 8.213/91, e estes, por sua vez, quando for o caso de atividades concomitantes, deverão ser apurados nos termos do art. 32 da LBPS. Descabido, pois, o procedimento autárquico, que soma salários de benefício, quando o art. 32 fala em soma de salários de contribuição, segundo os critérios ali estabelecidos.
Veja-se, ainda, que "não há razão para sua incidência de forma independente quanto à cada atividade, principal ou secundária, pois trata-se de um redutor que tem como foco a idade do segurado no momento da aposentadoria, a qual, obviamente, é a mesma relativamente a ambas as atividades. Além disso, o artigo 32 da Lei 8.213/91, no inciso II, alínea b, não fala tecnicamente em "salário-de-benefício" quanto às atividades secundárias, terciárias, etc, nos termos do previsto nos artigos 28 e 29 - com efeito, o que há é simplesmente uma "proporção da média dos salários-de-contribuição", como já explicitado, falando-se em "salário-de-benefício secundário" apenas a fim de facilitar a compreensão do problema e a feitura do cálculo. Por fim, quanto às atividades secundárias, terciárias, etc, já há um redutor referente à proporção do número de anos de contribuição/serviço, e determinar a incidência também do fator previdenciário considerando o tempo de serviço apenas dessa atividade (que geralmente é de poucos anos) importa na redução do chamado "salário-de-benefício secundário" a valores ínfimos, tornando de certa forma inócua a forma de cálculo prevista no artigo 32, II e III, o que não é nada razoável." (in AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0001717-78.2012.404.0000/RS, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. publicado em 01/06/2012).
Ainda nesse sentido colho precedentes deste Tribunal:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. ATIVIDADES CONCOMITANTES. ART. 32, LEI 8.213/91. CONSIDERAÇÃO DA ATIVIDADE MELHOR REMUNERADA COMO PRINCIPAL. 1. Se o segurado exerceu atividade concomitante no período imediatamente anterior à concessão da aposentadoria, mas não completou em uma delas todo o tempo de serviço necessário ao benefício, ou não sofreu redução do salário-de-contribuição das atividades concomitantes em respeito ao limite máximo desse salário, o cálculo do salário-de-benefício deve obedecer a regra do artigo 32, incisos II e III, da Lei 8.213/91, sendo inviável a mera soma dos salários-de-contribuição das duas atividades. 2. Não tendo o segurado preenchido as condições para a concessão do benefício em relação a todas as atividades, o salário-de-benefício corresponderá à soma do salário-de-benefício da atividade principal e de percentuais das médias dos salários-de-contribuição das atividades secundárias (art. 32, II e III, da Lei 8.213/91), considerada como principal a que implicar maior proveito econômico ao segurado, consoante entendimento deste Tribunal. 3. Afronta o ordenamento jurídico a aplicação de fatores previdenciários distintos para cada uma das atividades consideradas no cálculo, porquanto o artigo 32 refere-se apenas à média do salário-de-contribuição, sem determinar a incidência em separado para cada uma destas de fator previdenciário diferenciado. Deve-se, então, excluir a incidência do fator previdenciário em cada uma das médias distintas, para fazê-lo incidir única e tão-somente após a soma da média dos salários-de-contribuição da atividade principal com a secundária. O fator previdenciário em questão será único para as atividades e calculado levando em consideração todo o tempo de contribuição do segurado e não apenas na atividade principal ou secundária. O salário-de-benefício previsto no artigo 29 da LB deverá ser recalculado desta forma ainda que o segurado não o tenha pedido expressamente. 4. No período básico de cálculo devem ser utilizados os salários da atividade concomitante considerada principal e nos meses que não houve tal atividade os salários contributivos devem ser os da única atividade exercida, a fim de compor o PBC principal, nos termos do artigo 29, I, da Lei nº. 8.213/91, e artigo 3º, caput, § 2º, da Lei 9.876/99.
(AC nº 0005142-26.2011.404.9999, Rel. Juíza Federal Marina Vasques Duarte de Barros Falcão, D.E. 19/01/2012) (grifei)
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ATIVIDADES CONCOMITANTES. - ATIVIDADE PRINCIPAL - CRITÉRIO DE ENQUADRAMENTO. LEI 8.213/91. ART. 32. FORMA DE CÁLCULO. SISTEMÁTICA DE INCIDÊNCIA DO FATOR PREVIDENCIÁRIO.
1. O salário de benefício do segurado que contribuir em razão de atividades concomitantes deve ser calculado nos termos do art. 32 da Lei 8.213/91, somando-se os respectivos salários de contribuição quando satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido.
2. Não tendo o segurado preenchido as condições para a concessão do benefício em relação a todas as atividades, o salário-de-benefício corresponderá à soma do salário-de-benefício da atividade principal e de percentuais das médias dos salários-de-contribuição das atividades secundárias (art. 32, II, da Lei 8.213/91), considerada como principal a que implicar maior proveito econômico ao segurado, consoante entendimento deste Tribunal.
3. A troca de atividade ao longo da vida laboral não afeta o cálculo do tempo de contribuição para os fins do art. 32 da LB. O que importa é unicamente o tempo total em que houve desempenho de atividades concomitantes ao longo da vida laboral do segurado, pois o objetivo da norma é garantir justiça no cálculo do benefício previdenciário ao segurado (art. 34, § 2º, do Decreto 3.048/99).
4. Para fins de aplicação das regras previstas nos incisos II e III do art.32 da LB, o salário-de-benefício corresponde à soma das seguintes parcelas: a) salário-de-benefício calculado com base nos salários-de-contribuição das atividades principais dentro do PBC; b) um percentual da média dos salários-de-contribuição de cada uma das atividades secundárias, equivalente à relação entre os anos completos de cada atividade e o número de anos de serviço considerado para a concessão do benefício.
5. O fator previdenciário, em se tratando de atividades concomitantes, deve incidir uma única vez, apenas após a soma das parcelas referentes à atividade principal e secundária, tendo por base o total de tempo de serviço do segurado. Isso porque não há razão para sua incidência de forma independente quanto a cada atividade - principal ou secundária - pois o fator é um redutor que tem base, dentre outras variáveis, na idade do segurado no momento do preenchimento dos requisitos para a concessão do benefício, visando desestimular a aposentação precoce, e, em última instância, estabelecer o equilíbrio atuarial do sistema.
6. O artigo 32 da Lei 8.213/91, no inciso II, alínea b, determina, quanto às atividades secundárias, apenas a apuração da "proporção da média dos salários-de-contribuição", não determinando, tecnicamente, a obtenção de "salário-de-benefício secundário". Em relação às atividades secundárias, terciárias, etc, já há um redutor referente à proporção do número de anos de contribuição/serviço. Determinar a incidência também do fator previdenciário considerando o tempo de serviço apenas dessa atividade (que geralmente é de poucos anos) importa na redução do chamado "salário-de-benefício secundário" a valores ínfimos, tornando de certa forma inócua a forma de cálculo prevista no artigo 32, II e III. (grifei)
(APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0000341-70.2007.404.7004/PR, Rel. Juiz Federal Loraci Flores de Lima, D.E. Publicado em 13/05/2011) (grifei)
O benefício, portanto, deve ter sua renda mensal inicial revisada, devendo a autarquia pagar as diferenças apuradas, com correção monetária e juros moratórios.
Devolução dos valores
Discute-se sobre a possibilidade de cobrança de valores pagos pelo INSS a título de benefício previdenciário.
O juízo a quo assim consignou na sentença:
Quanto ao ponto, quando da análise do pedido antecipatório assim me manifestei:
"[...] O pagamento indevido de benefício previdenciário por erro da Administração, para o qual não concorreu o segurado, é insuscetível de repetição, em prestígio à boa-fé e ante a natureza alimentar da verba.
Nesse sentido: TRF4, APELREEX 5001104-56.2011.404.7000, 6ª Turma, Rel. Des. Federal Vânia Hack de Almeida, 26/02/2016; TRF4, AG 5012981-02.2015.404.0000, 5ª Turma, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, juntado aos autos em 07/07/2015.
No caso, verifica-se que, em 07/04/2016, foi determinado o desconto no benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor (NB 42/160.703.583-3) por força de revisão levada a efeito pelo INSS, nada havendo a afastar, neste momento, a presunção de boa-fé do segurado.
Há, pois, probabilidade do direito, e a privação de verba alimentar evidencia a urgência na concessão do provimento antecipativo.
Dispositivo. Ante o exposto, com fundamento no art. 300 do CPC, defiro a medida antecipativa, para determinar a imediata cessação dos descontos no benefício em manutenção titularizado pelo autor (NB 42/160.703.853-3), para fins de cobrança de valores relativos ao pagamento indevido de benefício previdenciário, por força de erro administrativo.
Não houve alteração do contexto que justifique a mudança do posicionamento adotado. Com efeito, inclusive o STJ mantém o entendimento que nos casos de erro administrativo é incabível a repetição dos valores pagos ante a boa-fé do segurado.
Com efeito, não obstante tenham sido indevidamente pagos valores ao segurado, é incabível sua restituição, uma vez que está consolidado o entendimento jurisprudencial no sentido de que, em se tratando de valores percebidos de boa-fé pelo segurado por erro da Administração, não é cabível a repetição das parcelas pagas.
Os princípios da razoabilidade, da segurança jurídica e da dignidade da pessoa humana, aplicados à hipótese, conduzem à impossibilidade de repetição das verbas previdenciárias. Trata-se de benefício de caráter alimentar, recebido pelo beneficiário de boa-fé.
Deve-se ter por inaplicável o art. 115 da Lei 8.213/91 na hipótese de inexistência de má-fé do segurado. Não se trata de reconhecer a inconstitucionalidade do dispositivo, mas que a sua aplicação ao caso concreto não é compatível com a generalidade e a abstração de seu preceito, o que afasta a necessidade de observância da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal). Nesse sentido vem decidindo o STF, v.g.: AI 820.685-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie; AI 746.442-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia.
Um dos precedentes, da relatoria da Ministra Rosa Weber, embora não vinculante, bem sinaliza para a orientação do STF quanto ao tema:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO RECEBIDO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. DEVOLUÇÃO. ART. 115 DA LEI 8.213/91. IMPOSSIBILIDADE. BOA-FÉ E CARÁTER ALIMENTAR. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 97 DA CF. RESERVA DE PLENÁRIO: INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 22.9.2008. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o benefício previdenciário recebido de boa-fé pelo segurado em virtude de decisão judicial não está sujeito à repetição de indébito, dado o seu caráter alimentar. Na hipótese, não importa declaração de inconstitucionalidade do art. 115 da Lei 8.213/91, o reconhecimento, pelo Tribunal de origem, da impossibilidade de desconto dos valores indevidamente percebidos. Agravo regimental conhecido e não provido.
(STF, ARE 734199 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe 23-09-2014)
Assim, a devolução pretendida pelo INSS não tem fundamento, devendo ser confirmada a sentença quanto ao ponto.
Consectários. Juros moratórios e correção monetária.
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre essa possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados o apelo do INSS e a remessa necessária no ponto.
Honorários advocatícios
Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência aquele regramento.
O juízo de origem fixou os honorários advocatícios em 10% sobre o valor das parcelas vencidas, considerando os critérios elencados no art. 85, §§ 2° e 3°, do CPC, e, ultrapassada a faixa inicial do art. 85, § 3º, do CPC, observados os percentuais mínimos escalonados nos demais incisos do dispositivo.
Mantida a decisão em grau recursal, impõe-se a majoração dos honorários, por incidência do disposto no §11 do mesmo dispositivo legal.
Assim, os honorários vão fixados em 15% sobre o valor das parcelas vencidas, observado o trabalho adicional realizado em grau recursal.
Custas
O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).
Tutela específica - revisão do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à revisão do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
Ante o exposto, voto por conhecer em parte do apelo e da remessa oficial e, nessa extensão, negar-lhes provimento, e determinar a revisão do benefício.
Juíza Federal Taís Schilling Ferraz
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 11/10/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002551-61.2016.4.04.7111/RS
ORIGEM: RS 50025516120164047111
RELATOR | : | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Dr. Marcus Vinicius |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | SERGIO LUIZ MACHADO |
ADVOGADO | : | MARIA CRISTINA BECKER DE CARVALHO |
: | MARILIA INES ALVES |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/10/2017, na seqüência 328, disponibilizada no DE de 25/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER EM PARTE DO APELO E DA REMESSA OFICIAL E, NESSA EXTENSÃO, NEGAR-LHES PROVIMENTO, E DETERMINAR A REVISÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
VOTANTE(S) | : | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
: | Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA | |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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