PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ART. 29, II, DA LEI 8. 213/91. TRF4. 2009.72.99.002669-1...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo e à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação da revisão do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Dilmo Antonio Folster ajuizou, em junho/2007, a presente ação contra o INSS, com pedido de antecipação de tutela, pretendendo a revisão do benefício de auxílio-doença.

Sustentou que recebia o benefício B/31-126.125.711-9, requerido em 21/08/2003, na condição de segurado especial. No ano de 2003 foi submetido à cirurgia e, passados dois ou três anos, passou a ter novos problemas de saúde, que causaram nova incapacidade para o trabalho, quando já contribuía como autônomo, tendo recolhido contribuições de abril/2005 a outubro/2006. Foi-lhe concedido, então, novo benefício, B/31-519.691.550-4, calculado de acordo com as contribuições recolhidas. Entretanto, em 05/2007 o INSS revisou tal benefício, reduzindo-o para benefício de valor mínimo ao argumento de que, por perícia médica, foi alterada a data de início da doença para 01/01/1987 e a data da incapacidade para 10/08/2003. Aduziu que o procedimento autárquico foi ilegal, baseado em perícia unilateral sem contraditório. Pediu, pois, a revisão do benefício para que seja pago com base em suas contribuições.

Em contestação, o INSS alegou que o benefício de auxílio-doença que se encontrava ativo foi concedido ao autor na qualidade de segurado especial, benefício que, segundo a legislação, deve ser de valor mínimo. Ao mudar de ramo de atividade, o autor deveria ter promovido nova inscrição como contribuinte individual ou recolher as contribuições na inscrição de autônomo que já possuía, de modo a que o benefício fosse calculado de acordo com as contribuições efetivadas. Porém, o autor permanece inscrito como segurado especial. Ressaltou, ainda, que, na revisão efetuada, a perícia médica fixou a data de início da incapacidade em 08/2003, e, assim, se o autor estava incapacitado desde aquela data, quando era segurado especial, permanecendo em benefício até 28/02/2005, não poderia ter exercido atividade laborativa, e, ademais, não comprovou o exercício de função diversa da rurícola.

Às fls. 72/73, foi deferida a antecipação de tutela.

Às fls. 94/96, foi juntado o laudo médico judicial.

Proferida sentença que julgou procedente a ação para conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez, esta Sexta Turma, em sessão de 07/07/2010, anulou a sentença por extra petita, julgando prejudicadas a apelação do INSS e a remessa oficial.

Retornando os autos à origem, foi realizada audiência, em que ouvidas testemunhas, e intimado o perito a esclarecer a data de início da incapacidade laboral do autor, vindo a resposta à fl. 166.

Manifestou-se o INSS, juntando documentos, e prestados esclarecimentos pelo perito a fls. 204 e 212.

Sobreveio nova sentença em 20/08/2014, que confirmou a antecipação de tutela e julgou procedente a ação para condenar o réu a pagar ao autor, relativamente à aposentadoria por invalidez, desde a DER (22/10/2009), o valor proporcional às suas contribuições nos anos de 2005 e 2006, com atualização monetária e juros moratórios, bem como a pagar honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas (Súmula 111/STJ), e custas processuais por metade.

Em suas razões de apelação, o INSS sustentou que, conforme laudo pericial judicial, o início da doença e incapacidade deu-se em 2003, quando o autor, que era segurado especial, realizou procedimento cirúrgico na coluna vertebral; portanto, a incapacidade é preexistente aos recolhimentos efetuados como autônomo no período de 2005 e 2006. Assim, deve receber benefício de valor mínimo. Por fim, disse devida a aplicação da Lei 11.960/09 no tocante aos juros e correção monetária.

Com contrarrazões, e também por força do reexame necessário, subiram os autos a esta Corte para julgamento.

Nos termos do art. 1.046 do Código de Processo Civil (CPC) em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5. 869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este art. 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu art. 14.

À luz do que preconiza o art. 475 do CPC/73 e atual art. 496 do CPC/2015 é cabível a remessa necessária contra as pessoas jurídicas de direito público. Excepciona-se a aplicação do instituto, quando por meros cálculos aritméticos é possível aferir-se que o montante da condenação imposta à Fazenda Pública é inferior àquele inscrito na norma legal (v.g. o art. 475, § 2º, do CPC/73 e art. 496, § 3º, do CPC). Todavia, não sendo possível verificar, de plano, se o valor da condenação excede ou não o limite legal, aplica-se a regra geral do reexame necessário.

Na hipótese, conheço da remessa oficial.

O autor postulou, na inicial, a revisão do auxílio-doença que então recebia, NB 519.691.550-4, calculado segundo as contribuições individuais efetuadas no período de abril de 2005 a outubro de 2006, mas posteriormente reduzido para benefício de valor mínimo pelo INSS ao argumento de que, alterada a data de início da incapacidade para 10/08/2003, quando era segurado especial, as contribuições feitas no período citado não poderiam ser consideradas porque posteriores à data da incapacidade.

Como se verifica dos documentos juntados a fls. 140/143, ao autor foram concedidos os seguintes benefícios:

Considerando as datas de concessão, ao cálculo dos benefícios em tela são aplicáveis as disposições da Lei nº 8.213/1991, com a redação dada pela Lei n.º 9.876/99.

Assim dispõem os arts. 60 e 43, verbis:

Segundo o art. 29, II, o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez têm seu salário de benefício apurado pela média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, decorrido desde a competência julho de 1994.

Já o art. 61 dispõe que o auxílio-doença consistirá numa renda mensal correspondente a 91% do salário-de-benefício, e, pelo art. 44, a aposentadoria por invalidez consistirá numa renda mensal correspondente a 100% do salário-de-benefício.

Pondere-se, ainda, que, nos termos do § 2º do art. 42 e do parágrafo único do art. 59 da Lei nº 8.213/91, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença em caso de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social. Assim, fixada a Data do Início da Incapacidade para a concessão do auxílio-doença, os salários de contribuição posteriores a esse marco não podem ser utilizados para fins de cálculo da Renda Mensal Inicial, uma vez que o segurado já se encontrava incapacitado quando efetuou os recolhimentos.

Isto porque o benefício deve ser concedido e calculado segundo a época em que satisfeitos todos os requisitos à sua concessão. No caso de benefícios por incapacidade, estes não serão devidos se a incapacidade for preexistente à filiação à Previdência Social ou à implementação da carência necessária. Ora, se em determinada data não é devido benefício em função da preexistência do quadro incapacitante, também não é possível o cálculo da renda mensal inicial no mesmo marco temporal, porque a apuração da RMI é mero corolário da concessão, para a qual deve haver a reunião de todos os requisitos necessários a um só tempo.

Significa dizer que, para o cálculo da RMI em determinada data, é necessário que ocorra o fato gerador do direito à concessão do benefício nesse momento, e, por sua vez, esta é regulada pela lei e condições vigentes ao tempo do fato que lhe determinou a incidência. Para benefícios por incapacidade o fato gerador é o momento em que se instala o quadro incapacitante. Nessa ocasião é que deve ser aferida a existência de todos os requisitos necessários à concessão, bem como apurados os elementos de cálculo da renda mensal inicial, vale dizer, os salários de contribuição então existentes, bem como os critérios de cálculo aí vigentes.

No caso dos autos, quando do ajuizamento da ação, em 06/2007, o autor percebia o benefício de auxílio-doença NB 519.691.550-4, DIB 02/03/2007, e, no curso da ação, foi-lhe concedida aposentadoria por invalidez, DIB 22/10/2009.

Na perícia administrativa feita em 11/10/2006, constou como início da doença a data de 01/01/1998, e início da incapacidade em 13/09/2006 (fl. 172). Na época, o autor havia requerido, em 05/10/2006, auxílio-doença, concedido com DIB em 13/09/2006 e DCB 11/12/2006 (NB 518.138.239-4). As perícias de 15/12/2006 e 01/02/2007 concluíram pela ausência de incapacidade (fls. 173/174).

Por ocasião de novo requerimento, em 02/03/2007, foi concedido auxílio-doença NB 519.691.550-4, com DIB fixada da DER, 02/03/2007.

Nos exames feitos em 02/03/2007 e 14/05/2007, consta data de início da doença em 01/01/1987 e data de início da incapacidade em 22/02/2007 (fls. 175/178).

Entretanto, no exame feito em 15/05/2007 consta data de início da doença em 01/01/1987 e data de início da incapacidade em 01/12/2003 (fls. 179/180).

Já nos exames realizados em 16/05/2007, 13/07/2007, 11/10/2007, 17/12/2007, 18/03/2008, 16/06/2008, 18/09/2008, 15/12/2008, 17/04/2009, 10/07/2009 e 22/10/2009, consta data de início da doença em 01/01/1987 e data de início da incapacidade em 10/08/2003 (fls. 181/202).

De outra banda, o laudo médico judicial, de 16/12/2008 (fls. 94/96), dá conta de que o autor é portador de transtornos de discos intervertebrais e degeneração discal, que realizou cirurgia de hérnia de disco na coluna em 2003, e que se encontra incapacitado para o trabalho. Em esclarecimentos prestados em 13/09/2010 (fl. 166), o perito judicial atestou que na cirurgia o autor não obteve sucesso, que a doença agravou-se em 2005, e que se tornou incapaz para o trabalho em janeiro/2006.

Como se verifica do documento juntado à fl. 5, o INSS revisou o auxílio-doença NB 519.691.550-4, calculado segundo contribuições recolhidas no período de 03/2005 a 09/2006, ao argumento de que, "conforme atestados médicos apresentados e suas informações", a data de início da doença era 01/01/1987 e a data do início da incapacidade 10/08/2003 (quando foi submetido a cirurgia).

Pois bem.

O autor sustenta que percebeu auxílio-doença (NB 126.125.711-9) de 08/2003 a 02/2005, na condição de segurado especial, por ter realizado cirurgia na coluna, e a partir de 03/2005 mudou de atividade, passando de lavrador a autônomo, recolhendo contribuições de 04/2005 a 10/2006. Como passou a ter novos problemas de saúde, requereu novo benefício, que lhe foi concedido (NB 519.691.550-4) de acordo com as contribuições, e assim deve ser mantido.

O INSS, porém, defende que o início da incapacidade deu-se em 10/08/2003, e, portanto, não podem ser consideradas as contribuições pretendidas pelo autor porque posteriores à DII.

Do histórico de exames e benefícios concedidos ao autor, vê-se que sofria de problemas na coluna há muitos anos (desde 1987), tendo sido submetido à cirurgia em 10/08/2003, quando recebeu auxílio-doença como segurado especial, já que exercia a atividade de lavrador na ocasião (NB 126.125.711-9, DER 21/08/2003, DIB 01/08/2003 e DCB 28/02/2005). A partir da cessação do benefício há registro de contribuições como autônomo, de 04/2005 a 10/2006.

Requereu novo benefício em 05/10/2006, concedido com DIB 13/09/2006 (NB 518.138.239-4), o qual foi cessado em 11/12/2006.

Novamente requereu benefício em 02/03/2007, ocasião em que a data de início da incapacidade foi fixada em 22/02/2007 (fls. 175/178).

Nesse passo, tenho por indevida a retificação da data de início da incapacidade feita a partir do laudo médico pericial de 15/05/2007, em que passa a constar a data de início da incapacidade em 01/12/2003, uma vez que, concedido o primeiro auxílio-doença em face da incapacidade advinda da realização de cirurgia, o benefício foi cessado em 28/02/2005, e os benefícios posteriores não se tratam de prorrogação, e, embora tenham a mesma data de início da doença, não se pode confundir a data de início da doença com a data de início da incapacidade laboral, a qual pode advir da progressão e ou agravamento daquela.

Logo, o auxílio-doença NB 519.691.550-4, DER/DIB em 02/03/2007, objeto da revisão questionada, deve ser calculado considerando os recolhimentos do período de 03/2005 a 10/2006, restabelecendo-se o valor inicialmente calculado e que foi reduzido drasticamente (auxílio-doença reduzido de R$ 1.006,56 para R$ 350,00, fl. 5), já que ao cálculo são aplicáveis as disposições dos arts. 29, II, e 61 da LBPS. Em consequência, deve ser revisada a aposentadoria por invalidez em que foi transformado.

Assim, a sentença que confirmou a antecipação de tutela deferida em 17/12/2007, para determinar o pagamento do auxílio-doença no valor de R$ 1.010,98, e a revisão da aposentadoria por invalidez, pagando as diferenças desde a DER, merece confirmação.

Consectários. Juros moratórios e correção monetária.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida para a fase de cumprimento do julgado em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016, e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e a remessa necessária no ponto.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do acórdão, a teor das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADInº 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS); para os feitos ajuizados a partir de 2015 é isento o INSS da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na lei estadual nº 14.634/2014 (artigo 5º). Tais isenções não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual nº 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão/decisão no tocante à implantação da revisão do benefício da parte autora, desde a competência da publicação, a ser efetivada em 45 dias.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo e à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação da revisão do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/05/2017, na seqüência 1255, disponibilizada no DE de 02/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO E À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO NO TOCANTE À IMPLANTAÇÃO DA REVISÃO DO BENEFÍCIO.