PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO DOENÇA. RMI. CRITÉRIO DE CÁLCULO. MEDIDA PROVISÓRIA 242/2005. CF, ART. 62, § 11º. ADINS'S 3467, 3473 E...

4. Declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, os juros moratórios devem ser equivalentes aos índices de juros aplicáveis à caderneta de poupança (STJ, REsp 1.270.439/PR, 1ª Seção, Relator Ministro Castro Meira, 26/06/2013). No que tange à correção monetária,  permanece a aplicação da  TR, como estabelecido naquela lei, e demais índices oficiais consagrados pela jurisprudência.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e à remessa oficial e negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações interpostas contra sentença que condenou o INSS a revisar a RMI do auxílio doença da parte autora de acordo com a média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo a partir de julho/1994, bem como pagar-lhe as diferenças desde 29/11/2005 com juros e correção monetária na forma da Lei 11.960/2009.

Com relação aos honorários de sucumbência, o Juízo a quo declarou a inconstitucionalidade dos arts. 22 e 23 do Estatuto da Advocacia, razão pela qual determinou que 10% sobre as parcelas vencidas até data da sentença sejam pagos diretamente à parte autora.

Apela o INSS para requerer a reforma do julgado e a inversão dos ônus sucumbenciais, pois entende ter calculado o benefício da parte autora de conformidade com a legislação vigente à época da concessão. Esclarece que estava em vigor a Medida Provisória nº 242/2005, a qual determinava o cálculo do benefício considerando as 36 últimas contribuições.

A Autora, por sua vez, recorre postulando a não incidência da Lei 11.960/2009 e no sentido de que os honorários advocatícios sejam pagos aos patronos que atuaram no feito.

É o relatório.

A controvérsia que restou nos autos refere-se ao critério de elaboração da RMI do auxílio-doença percebido pela parte autora, que, segundo teor da apelação, deve tomar como parâmetro a Medida Provisória nº 242/2005.

A seguir, o teor da aludida Medida Provisória, de 24-03-2005:

A medida provisória em destaque foi rechaçada pelo Senado Federal, contudo, não foi regulamentado o período de sua vigência.

Calha então a análise do art. 62 da CF/88, com a redação dada pela Emenda n° 32/01, que estabelece o seguinte tratamento para a hipótese:

A Medida Provisória n° 242 perdeu sua eficácia desde a publicação oficial de sua rejeição pelo Senado (DOU de 21-7-2005 - Ato Declaratório nº 1, de 20-07-2005, do Presidente do Senado), mas, como não foi editado decreto legislativo regulando o período em que esteve vigente, permanecem as consequências jurídicas concretas ali constituídas.

As medidas provisórias, quando rejeitadas, são retiradas do sistema jurídico, o que não significa que seus efeitos tornem-se automaticamente inexistentes. Entretanto, no caso específico da MP nº 242/2005, há uma situação que torna diversa a interpretação: em 01/07/2005 foi suspensa a eficácia da Medida Provisória n° 242 por liminar deferida na ADIN n° 3.467-7/DF. Posteriormente, a ação foi julgada prejudicada pelo STF (assim como as demais ADINs ajuizadas contra a MP 242, nº 3473-1 e 3505-3, DJ 15-08-2005) por perda de objeto.

Nessa esteira, o preceito insculpido no §11º do art. 62 da CF/88, determinando que, rejeitada a medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas, abrange não apenas os atos decorrentes da aplicação direta da MP, como é o caso do cálculo da RMI do auxílio-doença da parte autora, mas também os efeitos decorrentes da prática de tais atos, incluídos aí os atos judiciais que levaram à suspensão da eficácia da medida provisória por força das ações diretas de inconstitucionalidade antes mencionadas (relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência). Se é certo que, mesmo rejeitada a medida provisória e extirpada do ordenamento jurídico, seus efeitos permanecem (se decorrentes de atos praticados durante sua vigência), não é menos certo que os efeitos da liminar que suspendeu sua eficácia ex tunc também devem permanecer, ainda que as respectivas ADIns tenham sido extintas sem julgamento de mérito por perda de objeto.

Esta Corte já apreciou o tema em vários julgados, assentando que entendimento diverso levaria à esdrúxula situação em que os efeitos da medida tornada inexistente deveriam persistir, enquanto a decisão da Corte Maior (que detém o controle da constitucionalidade das leis e o exerceu para declarar inconstitucional a referida MP) seria simplesmente desconsiderada. (Apelação 5020888-64.2012.404.7200 - Relator Des. Federal Celso Kipper).

Registre-se, os seguintes precedentes:

Assim, entendo que o auxílio-doença da parte autora deve ser recalculado nos moldes da legislação vigente antes do advento da MP 242/2005, haja vista a suspensão ex tunc de sua eficácia por decisão do Supremo.

Nesse norte, o salário-de-benefício consistirá na média aritmética simples dos 80% (oitenta por cento) maiores salários-de-contribuição desde julho de 1994 (art. 3º, da Lei n. 9.876/99), descartando os 20% (vinte por cento) menores, nos moldes do art. 29, II da Lei 8.213-91.

Correto, portanto, o julgado ao reconhecer o direito à revisão pretendida e a condenação do INSS ao pagamento das diferenças, respeitada a prescrição quinquenal.

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas Reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as Reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

Adapta-se, pois o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que tange aos consectários legais.

  

Os honorários advocatícios foram corretamente estabelecidos em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, conforme Súmulas 111 do STJ e 76 do TRF-4.

A respeito da titularidade dos honorários sucumbenciais, o apelo da parte autora merece acolhida.

Dispõe o art. 23 da Lei n. 8.906/94 que os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor. Nesse norte, tem-se que os honorários fixados judicialmente não pertencem à parte vitoriosa na demanda, pois, com a vigência do novo Estatuto da Advocacia, tal verba passou a constituir direito do advogado como remuneração pelos serviços prestados em Juízo.

O mencionado dispositivo vem sendo aplicado sem restrição pelos tribunais pátrios, inclusive pelo próprio Supremo Tribunal Federal - o guardião da Constituição. É o que se depreende dos seguintes julgados:

Nesse norte, mormente considerando que a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1194 não foi conhecida relativamente aos artigos 22, 23 e 78 da Lei n. 8.906/1994, não há motivos para afastar a aplicação do dispositivo rejeitado pela sentença.

Assim sendo, merece provimento o apelo da parte autora para reconhecer que os honorários de sucumbência pertencem ao advogado.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais, nos termos do art. 4º da Lei 9.289/96.

Do prequestionamento

 

Sobre o prequestionamento dos dispositivos legais relacionados, creio não haver voz dissonante nesta Corte, bem assim naquelas superiores, do entendimento de que importa é que o acórdão debata, discuta e adote entendimento explícito sobre a questão federal ou constitucional, desnecessária a individualização numérica dos artigos em que se funda o decisório. Isso porque, sendo a missão constitucional da jurisdição recursal extraordinária julgar as causas decididas em única ou última instância (art. 102, III e 105, III, ambos da Carta da República), a só referência a normas legais ou constitucionais, dando-as por prequestionadas, não significa decisão a respeito dos temas propostos; imprescindível que as teses desenvolvidas pelas partes, importantes ao deslinde da causa, sejam dissecadas no julgamento, com o perfilhamento de posição clara e expressa sobre a pretensão deduzida.

 

O prequestionamento numérico, então, é dispensado pela jurisprudência, como exemplificam as decisões que seguem:

 

 

De qualquer modo, inclusive para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, dou por prequestionada a matéria versada nos artigos 62, § 11, da Constituição Federal, 22 e 23 do Estatuto da Advocacia, nos termos das razões de decidir.

Dado parcial provimento à apelação da parte autora e à remessa oficial para declarar que os honorários de sucumbência pertencem ao advogado e para adaptar os consectários ao mais recente entendimento do STF no que tange a juros e correção monetária. Negado provimento à apelação do INSS.

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação da parte autora e à remessa oficial e negar provimento à apelação do INSS nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/11/2015, na seqüência 434, disponibilizada no DE de 08/10/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E À REMESSA OFICIAL E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.