PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RENDA MENSAL INICIAL. DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO. RELAÇÃO DOS...

8. As normas que versam sobre correção monetária e juros possuem natureza eminentemente processual, e, portanto, as alterações legislativas referentes à forma de atualização monetária e de aplicação de juros, devem ser observadas de forma imediata a todas as ações em curso, incluindo aquelas que se encontram na fase de execução.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso da parte autora para fixar os honorários advocatícios no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a sentença, dar provimento ao recurso do INSS e parcial provimento à remessa oficial para afastar a aplicação do art. 29, § 5º, da Lei nº 8.213/91 no cálculo da aposentadoria por invalidez, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais e determinar o cumprimento imediato do acórdão quanto à revisão do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação proposta em face do INSS na qual a parte autora objetiva a revisão de seu benefício previdenciário de auxílio-doença NB 115.494.128-8 (DIB em 12/12/1999), a fim de que sejam incluídos no período básico de cálculo os salários-de-contribuição relativos ao período de 12/1994 a 10/1995, constantes do CNIS, e utilizada, no cálculo do benefício, a média aritmética simples dos 80% maiores salário-de-contribuição, fixando a RMI em 91% do valor apurado. Postulou ainda a revisão da renda mensal inicial do auxílio-doença NB 120.832.334-0 (DIB em 29/04/2001), alegando ter sido fixada no mesmo valor do salário-de-benefício do auxílio-doença cessado em 01/03/2000, inclusive sem qualquer atualização. Quanto a este benefício, requereu, além da revisão nos moldes anteriormente postulados, a inclusão, no período básico de cálculo, dos salários-de-contribuição vertidos a partir da cessação do auxílio-doença anterior, com observância do disposto no art. 29, § 5º, da Lei nº 8.213/91. Requereu ainda a revisão da aposentadoria por invalidez NB 130.405.641-1 (DIB em 01/08/2003), levando-se em conta os reflexos das revisões anteriores e aplicando-se o art. 29, § 5º, da Lei nº 8.213/91, ou, caso assim não entendido, a fixação da RMI em 100% do valor do salário-de-benefício do auxílio-doença precedente.

Dando parcial provimento, com efeitos infringentes, aos embargos de declaração opostos pela parte autora, o magistrado a quo proferiu sentença nos seguintes termos:

Inconformada, a parte autora apelou, sustentando que a sentença deve ser reformada na parte em que entendeu prejudicado o pedido de aplicação do coeficiente de 100% do salário-de-benefício do auxílio-doença no cálculo da aposentadoria por invalidez, pois, embora procedente o pedido de revisão para observância da determinação contida no art. 29, § 5º, da Lei nº 8.213/91, somente na fase de execução é possível verificar qual benefício mais vantajoso. Requereu ainda a majoração dos honorários advocatícios para 10% do valor da condenação, em razão de sua sucumbência mínima.

A autarquia também recorreu, alegando, em síntese, que o § 5º do art. 29 da Lei 8.213/91 não determina a realização de novo cálculo quando o benefício de auxílio-doença é seguido imediatamente de aposentadoria por invalidez.

Oportunizada a apresentação das contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

É o relatório.

 

Considerando que o presente voto está sendo apreciado por essa Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, referente a recursos interpostos e remessa oficial em face de sentença exarada na vigência da Lei n.º 5.869/73, código processual anterior, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

 

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

 

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

 

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

 

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

 

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

 

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

 

 

Conforme já referido linhas acima, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

 

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

 

Não sendo esse o caso, conheço da remessa oficial.

Decidiu o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 626489), que a norma processual de decadência incide a todos benefícios previdenciários concedidos, desde o dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação a partir de 01/08/97 (pela vigência da MP nº 1.523-9/97). Decorre daí o impedimento à revisão do ato de concessão do benefício sob qualquer justificativa (alteração da RMI pela inclusão de tempo, sua classificação como especial, erros de cálculo do PBC...).

Como decorrência da actio nata somente se computa a decadência com o surgimento do direito pela comunicação de encerramento do processo administrativo ou por fato posterior (alteração legal ou administrativa nos benefícios pagos).

De outro lado, do voto do Relator extrai-se não incidir a decadência sobre o direito fundamental à previdência social, que sempre poderá ser postulado, assim não se aplicando a decadência para pleito de benefício integralmente denegado.

Esclareço que uma vez estabelecidos os parâmetros para a fixação do termo inicial da contagem do prazo decadencial, conforme acima referido, não se pode cogitar que posterior requerimento administrativo de revisão venha criar excepcional hipótese de suspensão ou, menos ainda, de interrupção do prazo decadencial.

Ressalto que o Plenário do STF, ao julgar a Repercussão Geral no RE 630.501/RS, entendeu, por maioria de votos, que, em reconhecimento do direito adquirido ao melhor benefício, ainda que sob a vigência de uma mesma lei, teria o segurado direito de eleger o benefício mais vantajoso, consideradas as diversas datas em que o direito poderia ter sido exercido, desde quando preenchidos os requisitos mínimos para a aposentação, "respeitadas a decadência do direito à revisão e a prescrição quanto às prestações vencidas."

Com efeito, o STF, no julgamento do RE 630.501/RS, assentou entendimento no sentido da garantia do direito ao melhor benefício, porém ressalvou a incidência, a ser apreciada caso a caso, da prescrição e da decadência, as quais não estavam em discussão no recurso extraordinário que deu origem ao precedente.

Na espécie, ocorreu a DIP do benefício de auxílio-doença mais remoto (NB 115.494.128-8) em 12/12/1999 (evento 2, anexospetini6) e o ajuizamento desta ação em 01/12/2008, de modo que não restou consumada a decadência ao direito de revisão do ato administrativo.

Em se tratando de obrigação de trato sucessivo, e de verba alimentar, não há falar em prescrição do fundo de direito; contudo, consideram-se prescritas as parcelas vencidas antes do quinquênio que antecede a propositura da ação, ocorrida em 01/12/2008, conforme os termos do parágrafo único do art. 103 da Lei 8.213/91 e da Súmula 85/STJ.

Assim, há prescrição no caso dos autos.

A Colenda 6ª Turma desta Corte já examinou a questão posta em exame, tendo firmado seu posicionamento no sentido de que, nos termos do artigo 29, II, da Lei 8.213/91, o salário de benefício do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez consiste na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo.

A fim de evitar tautologia, peço vênia para transcrever o voto proferido pelo eminente Desemb. Federal João Batista Pinto Silveira que, no julgamento da AC nº 5015928-20.2011.404.7000/PR, datado de 30/01/2013, examinou a matéria nos seguintes termos:

Adotando o posicionamento acima como razões de decidir, mantenho a sentença que condenou o INSS a revisar os benefícios por incapacidade da parte autora, recalculando a renda mensal inicial de acordo com o disposto no artigo 29, inciso II, da Lei 8.213/91.

Alega a parte autora que os salários-de-contribuição incluídos no período básico de cálculo pelo INSS não correspondem àqueles efetivamente constantes do CNIS.

Do exame dos autos, verifica-se que, não obstante a parte autora tenha salários-de-contribuição registrados no CNIS no período de 12/1994 a 10/1995, estes não foram considerados pela autarquia no cálculo dos benefícios, resultando em valor inferior ao devido.

Dessa forma, é devida a revisão da renda mensal inicial dos benefícios, mediante a inclusão dos salários-de-contribuição constantes do CNIS relativamente ao período de 12/1994 a 10/1995.

Pretende o autor a aplicação do disposto no § 5º do artigo 29 da Lei nº 8.213/91, a fim de que todo o período em que esteve em gozo de benefício por incapacidade seja somado para o cálculo da renda mensal inicial dos benefícios de auxílio-doença (NB 120.832.334-0) e de aposentadoria por invalidez (NB 130.405.641-1).

Ocorre que não é possível computar os valores recebidos no período em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença para o cálculo da RMI da aposentadoria por invalidez, porquanto ausente período intercalado de contribuição, o que afasta a aplicação do art. 29, § 5º, da Lei nº 8.213/1991. Nesse sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral:

Este entendimento já vinha sendo adotados pelos Tribunais pátrios, conforme se observa da leitura dos seguintes precedentes:

No caso, apenas para o cálculo do benefício de auxílio-doença (NB 120.832.334-0) faz-se necessária a observância do art. 29, § 5º, da Lei 8.213/91, porque intercalado com períodos contributivos, conforme consta do CNIS (evento 2, anexospetini6, p. 12).

Assim, deve ser dado provimento ao recurso do INSS para afastar a aplicação do art. 29, § 5º, da Lei 8.213/91 na apuração do valor da RMI da aposentadoria por invalidez.

Deve a autarquia previdenciária, portanto, calcular o salário-de-benefício dos benefícios de auxílio-doença da parte autora nos termos do art. 29, II, da Lei nº 8.213/91. E a partir do resultado desse cálculo apurar a renda mensal inicial, equivalente a 91% do salário-de-benefício (art. 61 da Lei nº 8.213/91).

Por outro lado, ao transformar o auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, cuja renda mensal inicial é equivalente a 100% do salário-de-benefício (art. 44 da Lei nº 8.213/91), tomar por base o mesmo salário-de-benefício apurado quando do cálculo da renda mensal inicial do auxílio-doença (NB 120.832.334-0), reajustado pelos mesmos índices de correção dos benefícios em geral, conforme previsão do §7º do art. 36 do Decreto nº 3.048/99.

Em relação ao cálculo da RMI da aposentadoria por invalidez, correta a sentença que julgou prejudicado o pedido para que fosse assegurado o equivalente a 100% do valor atualizado do salário-de-benefício do auxílio-doença anterior, uma vez que reconheceu o direito ao cálculo da RMI do benefício de aposentadoria por invalidez mediante a observância do disposto no § 5º do art. 29 da Lei 8.213/91. Tal como entendeu o magistrado, não se trata de determinação de RMI mais vantajosa, pois apenas um dos critérios de apuração da RMI é aplicável ao benefício do autor.

Considerando a reforma de sentença neste ponto, a apuração da renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez não se dará mediante o cálculo de um novo salário-de-benefício, e sim com base no mesmo salário-de-benefício apurado quando do cálculo da renda mensal inicial do auxílio-doença, reajustado até a data de início daquele benefício, sendo aplicável, portanto, o coeficiente de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 44 da Lei nº 8.213/91.

Quanto ao marco inicial da revisão dos benefícios, os efeitos financeiros devem retroagir à data do requerimento administrativo, respeitada a prescrição quinquenal, porquanto esta Corte tem considerado que desimporta se naquela ocasião o feito foi instruído adequadamente, ou mesmo se continha, ou não, pleito de reconhecimento do tempo de serviço posteriormente admitido na via judicial, sendo relevante para essa disposição o fato de a parte, àquela época, já ter incorporado ao seu patrimônio jurídico o benefício nos termos em que deferido.

 

 

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014 - grifei).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que provavelmente já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

 

 

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do NCPC, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

 

Assim, em que pese a reforma do julgado, entendo que houve sucumbência mínima da parte autora, de modo que são devidos os honorários advocatícios pelo INSS no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado, conforme definidos nas Súmulas nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ.

 

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação da revisão do benefício. Prazo: 45 dias.

 

Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso da parte autora para fixar os honorários advocatícios no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a sentença, dar provimento ao recurso do INSS e parcial provimento à remessa oficial para afastar a aplicação do art. 29, § 5º, da Lei nº 8.213/91 no cálculo da aposentadoria por invalidez, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais e determinar o cumprimento imediato do acórdão quanto à revisão do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/10/2016, na seqüência 186, disponibilizada no DE de 21/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA PARA FIXAR OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO PERCENTUAL DE 10% SOBRE AS PARCELAS VENCIDAS ATÉ A SENTENÇA, DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DO ART. 29, § 5º, DA LEI Nº 8.213/91 NO CÁLCULO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO QUANTO À REVISÃO DO BENEFÍCIO.