PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. CÁLCULO DA RMI. ATIVIDADES CONCOMITANTES. MESMA PROFISSÃO. SOMA DAS REMUNERAÇÕES. DERROGAÇÃO DO ARTIGO 32 DA LEI 8. ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso da autora e não conhecer do recurso do INSS, determinando a imediata revisão do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações interpostas por ambas as partes em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado pelo autor, nos seguintes termos:

Postula a parte autora a reforma parcial da sentença, aduzindo que se deve proceder à soma dos salários-de-contribuição recolhidos em se tratando de atividades concomitantes. Requer, ainda, a aplicação do fator previdenciário incidente somente após a soma das atividades principal e secundária, não apurando um fator para a atividade principal e outro para a atividade secundária.Requer ainda o afastamento do artigo 3o, §2o, da Lei n. 9.876/99. Pleiteia, por fim, a majoração dos honorários de sucumbência. Pede a reforma da sentença nesses aspectos.

A autarquia, por sua vez, sustenta que a incidência do fator previdenciário em âmbito das atividades concomitantes deve se dar em cada atividade separadamente. Postula, subsidiariamente, a aplicação do artigo 1-F da Lei n. 9.494/97, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.960/2009.

Com contrarrazões apresentadas pela parte autora, vieram os autos a esta Corte para julgamento dos recursos.

É o relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças/acórdãos publicado(a)s a contar do dia 18/03/2016.

Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

Dessa forma, deverão ter preferência de julgamento em relação àqueles processos que estão conclusos há mais tempo, aqueles feitos em que esteja litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.

Observado que o caso presente se enquadra em uma das hipóteses referidas (METAS), justifica-se seja proferido julgamento fora da ordem cronológica de conclusão.

Primeiramente, saliento que considerando a data da DIB do benefício da parte autora, em 13/07/2009, e a data de ajuizamento da presente ação revisional em 23/07/2014, não há falar na ocorrência da decadência do direito de revisar o benefício.

A parte autora ajuizou a presente ação revisional objetivando: a) a soma dos salários-de-contribuição nos períodos em que exerceu atividade concomitante; b) 'excluir a incidência do fator previdenciário em cada uma das médias distintas, para fazê-lo incidir única e tão-somente após a soma da média dos salários-de-contribuição da atividade principal'; (c) o afastamento da regra do artigo 3o, §2o, da Lei n. 9.876/99 na atividade secundária; (d) 'revisar a renda mensal inicial do benefício da parte autora e pagar as parcelas vencidas.

Acerca do cálculo do salário de contribuição em períodos com múltipla atividade, estabelece o artigo 32, da Lei 8.213/1991:

A disposição legal transcrita adota sistemática específica para consideração das remunerações quando houver desempenho de atividades concomitantes, sendo entendidas estas, como atividades diferentes.

No caso concreto, tendo exercido a segurada a mesma atividade (atendente/auxiliar de enfermagem), fato, a propósito não refutado pelo INSS, não se justifica a aplicação do dispositivo referido.

Desse modo, exercida a mesma função de auxiliar/atendente de enfermagem, autora não pode ser penalizada pela aplicação de uma regra que tem por objetivo atingir situação distinta, qual seja, aquela em que o segurado exerce, de forma concomitante, atividades diferentes.

Nesse viés, salienta-se que essa Corte tem firme entendimento de que a expressão atividades concomitantes, constante do art. 32, da Lei 8.213/91, faz referência a profissões distintas e não à mera duplicidade de vínculos com o desempenho da mesma profissão.

É o que se infere dos seguintes precedentes:

Não fosse pelo fundamento do exercício da mesma profissão, vem se consolidando o entendimento de que o art. 32 da Lei 8.213/91 encontra-se derrogado. Isso porque a razão de ser do dispositivo, bem como as demais normas que disciplinavam a escala de salário-base, era evitar que, em seus últimos anos de contribuição, o segurado passasse a contribuir em valores execessivos com o objetivo de aumentar artificialmente o valor do benefício. Tal situação era possível no regime anterior à Lei 9.876/99, quando o salário-de-benefício era calculado com base na média aritmética simples dos últimos 36 salários-de-contribuição, imediatamente anteriores ao afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, apurados em período não superior a 48 meses. Assim, o aumento de contribuições no final da vida laboral poderia acarretar um benefício mais alto, a despeito de ter o segurado contribuído na maior parte de seu histórico contributivo com valores modestos.

Entretanto, com o advento da Lei 9.876/99 o salário-de-benefício passou a ser calculado com base na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário (assegurada para quem já era filiado à Previdência Social antes da Lei 9.876/96 a consideração da média aritmética de oitenta por cento do período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994). Assim, o recolhimento de contribuições em valores mais altos apenas nos últimos anos de contribuição passou a ter pouca importância para a fixação da renda mensal inicial (RMI) do benefício. Esta mudança da sistemática de cálculo do salário-de-benefício é que, justificou a extinção da escala de salário-base.

A mencionada escala de salário-base foi definitivamente extinta pelo art. 9º da Lei 10.666/2003, produzindo efeitos a partir de 1º de abril de 2003 (art. 15 da mesma Lei). A partir desse marco, o segurado empregado que tem seu vínculo cessado pode passar a contribuir como contribuinte individual, ou mesmo como facultativo, pelo teto. No mesmo norte, também o contribuinte individual e o facultativo podem majorar sua contribuição até o teto no momento que desejarem.

Portanto, não pode, diante da situação posta, ser adotada interpretação que acarrete tratamento que prejudique o segurado empregado que também é contribuinte individual, ou mesmo aquele que tem dois vínculos de empregado, sob pena de ofensa à isonomia. Não há sentido em se considerar válido que o contribuinte individual possa recolher pelo teto sem qualquer restrição e, por vias transversas, vedar isso ao segurado empregado que desempenha concomitantemente atividade como contribuinte individual, ou mesmo que tem dois vínculos empregatícios. E é isso, na prática, que ocorreria se se reputasse vigente o disposto no artigo 32 da Lei 8.213/91.

Conclui-se que, na linha da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, ocorreu, a partir de 1º de abril de 2003, a derrogação do artigo 32 da Lei 8.213/91. Desta forma, tanto o contribuinte individual e o segurado facultativo podem simplesmente passar a recolher pelo teto a partir da competência abril/2003, bem como a todo segurado que tenha mais de um vínculo deve ser admitida, a partir da competência abril/2003, a soma dos salários-de-contribuição, respeitado o teto.

Nesse sentido o seguinte precedente:

Assim, plenamente possível a soma dos salários-de-contribuição relativos à mesma atividade, observando-se o respectivo teto, razão pela qual vai provido o recurso da parte autora neste particular.

Acolhido o pedido principal, restam prejudicados os pedidos subsidiários - aplicação do fator previdenciário em múltiplas atividades e a elisão do artigo 3o, §2o, da Lei n. 9.876/99 no cálculo da atividade secundária.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação ou da posterior reafirmação da DER, se for o caso, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Saliento que o cálculo das diferenças devidas deve observar a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio da propositura do feito.

Custas isentas por parte do INSS, nos termos do artigo 4o, I, da Lei n. 9.289/96.

O INSS deverá pagar honorários advocatícios em favor da parte autora, em percentual de 10% das diferenças devidas desde a data de início do benefício, observando-se a prescrição, até a data da sentença, em conformidade com as súmulas n. 111 do STJ e 76 do TRF4.

Ressalto que não incide, no caso, a sistemática prevista pelo artigo 85 do CPC de 2015, considerando que a sentença foi proferida ainda sob a vigência do CPC de 1973.

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

O mesmo tratamento deve ser concedido à hipótese de revisão, conforme decidido por esta Turma no processo N.º 5005419-61.2010.4.04.7001/PR, Relator Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 04/07/2016.

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá revisar o benefício no prazo de 45 dias, consoante os parâmetros acima definidos, sob pena de multa.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata/revisão do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Não conhecido o recurso da autarquia, porquanto prejudicada a sua análise em face do provimento do recurso do autor. Provido o recurso do autor e determinada a imediata revisão do benefício.

Ante o exposto, voto por DAR PROVIMENTO ao recurso da parte autora e por NÃO CONHECER do recurso do INSS, determinando a imediata revisão do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/05/2017, na seqüência 1250, disponibilizada no DE de 12/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA E POR NÃO CONHECER DO RECURSO DO INSS, DETERMINANDO A IMEDIATA REVISÃO DO BENEFÍCIO.