PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. COISA JULGADA. NÃO OCORRÊNCIA. PEDIDO E CAUSA DE PEDIR DIVERSOS. AVERBAÇÃO DE TEMPO ESPECIAL. FUNÇÃO...

2. A coisa julgada, contudo, não atinge o direito da parte autora que não foi objeto da demanda judicial já transitada em julgado.

3. Não se tratando da mesma demanda (causa de pedir e pedido), impõe-se o prosseguimento da ação, ainda que se pretenda a revisão de benefício previdenciário concedido judicialmente.

4. A lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, o qual passa o integrar o patrimônio jurídico do trabalhador, como direito adquirido.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional Suplementar/PR do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e, de ofício, diferir para a execução/cumprimento a matéria referente aos critérios de atualização monetária e juros de mora contemplados na Lei nº 11.960/09 e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de ação ordinária ajuizada por CARLOS DE FREITAS objetivando a revisão do seu benefício previdenciário, mediante averbação de atividade especial entre 02-03-1983 a 13-04-1987 e 30-01-1995 a 16-06-2009 e, em consequência, a concessão de aposentadoria especial, inclusive com conversão de tempo comum em especial.

 

Sobreveio sentença julgando extinto o processo, sem resolução do mérito, por conta do reconhecimento da coisa julgada. A parte autora foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa.

Inconformada, apela a parte autora. Em suas razões, defende que a ação nº 2009.70.50.019537-1 trata do reconhecimento do tempo especial do período de 18-05-1987 a 01-09-1994, ou seja, trata-se de causa de pedir diversa da contida nos presentes autos, o que afasta a configuração do efeito preclusivo. Aduz que, sendo a causa de pedir e os pedidos diferentes, não há coisa julgada. Sustenta que, no mérito, a ação deve ser julgada procedente, eis que comprovado o exercício da função de vigilante, com porte de arma de fogo, fazendo jus ao reconhecimento da especialidade. Pugna pela conversão do tempo comum em especial através do fator 0,71 e, consequente, concessão de aposentadoria especial.

 

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

 

É o relatório. Peço dia.

 

 

Inicialmente, cumpre o registro de que a sentença recorrida foi publicada em data anterior a 18-03-2016, quando passou a vigorar o novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16-03-2015), consoante decidiu o Plenário do STJ.

 

 

Julgada extinta a demanda, sem exame do mérito, não há remessa ex officio a conhecer.

 

 

 

O Juízo a quo reconheceu a ocorrência de coisa julgada com relação ao reconhecimento da especialidade dos períodos de 02-03-1983 a 13-04-1987 e 30-01-1995 a 16-06-2009, em face do ajuizamento anterior da ação nº 2009.70.50.019537-1, que trata do reconhecimento do tempo especial do período de 18-05-1987 a 01-09-1994.

 

 

 

 

Cinge-se a questão em determinar se está caracterizada a coisa julgada em decorrência do trânsito em julgado da ação ordinária nº 2009.70.50.019537-1, em que o autor postulou a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento do tempo especial exercido entre 18-05-1987 a 01-09-1994, dentre outros pedidos.

 

Entendeu o Juízo a quo, que a presente ação não pode prosperar, em face da ocorrência de coisa julgada, nos termos do artigo 503 do Código de Processo Civil de 2015, segundo o qual denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso.

 

A ocorrência de coisa julgada impede que o órgão jurisdicional decida questão já examinada em ação idêntica a outra anteriormente proposta. Tal objeção encontra respaldo no artigo 337, parágrafo 2º, do Código de Processo Civil de 2015, segundo o qual uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

 

Ocorre que a coisa julgada não atinge o direito da parte autora que não foi objeto da demanda judicial já transitada em julgado.

 

No caso dos autos, a parte pretende o reconhecimento da especialidade de períodos distintos do processo anterior, de modo a assegurar a percepção do benefício mais vantajoso.

 

Nos autos do processo nº 2009.70.50.0019537-1 houve a análise do mérito apenas sobre a especialidade do período de 18-05-1987 a 01-09-1994, entendendo o julgador pela procedência do pedido, nos termos que seguem (evento 23 - SENT1):

 

 

Observa-se que não foi examinada a especialidade dos períodos de 02-03-1983 a 13-04-1987 e 30-01-1995 a 16-06-2009, como pretende a parte nos presentes autos.

 

Dessa forma, não se trata da mesma demanda (causa de pedir e pedido), impondo-se o prosseguimento da ação.

 

Outrossim, afasta-se a tese de impossibilidade de revisão de benefício previdenciário concedido judicialmente, a teor do seguinte precedente desta Corte:

 

 

 

Tampouco há que se falar em renúncia ao direito ao benefício mais vantajoso, por conta da concessão anterior da aposentadoria por tempo de contribuição, sob pena de negar acesso à jurisdição, tratando-se de direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado, pois nada impede que se postule a averbação de tempo não acobertado pelo manto da coisa julgada. Confira-se:

 

 

Nessa equação, merece reforma a sentença que reconheceu a ocorrência de coisa julgada.

 

Superada a preliminar, estando o feito em condições de imediato julgamento, passo ao exame do mérito.

 

 

 

 

 

A lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, o qual passa o integrar o patrimônio jurídico do trabalhador, na condição de direito adquirido.

 

Nesta hipótese, eventual modificação legislativa superveniente não tem o condão de prejudicar o direito à contagem do tempo de serviço de acordo com a legislação vigente à época da prestação do serviço. Trata-se, inclusive, de hipótese expressamente prevista no art. 70, §1º, do Decreto nº 3.048/99, nos termos redação dada pelo Decreto nº 4.827/03.

 

É essa também a orientação jurisprudencial adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23-06-2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23-06-2003).

 

Desse modo, será possível verificar qual a legislação aplicável quando da prestação do serviço, consoante evolução legislativa do tema:

 

a) referente ao período exercido até 28-04-1995: vigente a Lei nº 3.807/60 e suas alterações, bem como a Lei nº 8.213/91, na redação original. É caso de reconhecimento da especialidade quando: a atividade profissional for enquadrada como especial nos decretos regulamentadores e/ou na lei especial ou quando demonstrado que o trabalhador esteve sujeito a agentes nocivos por qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor/frio, casos em que sempre será necessária a mensuração dos níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes). Para o enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos n° 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), n° 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n° 83.080/79 (Anexo II);

 

b) referente ao período exercido a partir de 29-04-1995 até 05-03-1997: extinto o enquadramento por categoria profissional, sendo que para o interregno compreendido entre esta data e 05-03-1997, no qual vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, há necessidade de efetiva demonstração da exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, admitido qualquer meio de prova, inclusive por formulário padrão preenchido pela empresa, dispensado o laudo técnico (exceto para comprovação do ruído e calor/frio, que dependem de perícia técnica). Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n° 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n° 83.080/79 (Anexo I);

 

c) referente ao período exercido após 06-03-1997: vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97. Período em que se tornou necessária, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos, através de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerado os Decretos n° 2.172/97 (Anexo IV) e n° 3.048/99;

 

d) a partir de 01-01-2004: o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (artigo 148 da Instrução Normativa nº 99 do INSS, publicada no DOU de 10-12-2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.

 

Pontua-se que cabível a conversão de tempo especial em comum após maio de 1998, consoante entendimento firmado pelo STJ, em decisão no âmbito de recurso repetitivo, (REsp. n.º 1.151.363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05-04-2011).

 

 

 

A parte autora pretende o reconhecimento da atividade especial de guarda/vigilante, no período de 02-03-1983 a 13-04-1987 e 30-01-1995 a 16-06-2009.

 

Até 28-04-1995 a atividade de vigilante era considerada equiparada à categoria profissional de "guarda", tida por perigosa, nos termos do código 2.5.7 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/1964, independentemente do porte de arma de fogo. Confira-se:

 

 

No caso, tratando-se de atividade exercida antes e após 28-04-1995, há necessidade de demonstração da periculosidade da função apenas para o período posterior, o que pode ser comprovado mediante a utilização de arma de fogo.

 

Período de 02-03-1983 a 13-04-1987: na função de vigilante para a empresa Metropolitana Vigilância Comercial e Industrial S.A.

 

O autor anexou aos autos o PPP elaborado em 03-09-2007 no qual consta que suas funções consistiam na vigilância e proteção ao patrimônio podendo utilizar arma de fogo (evento 1 - PPP8).

 

Por sua vez, no PPP datado de 05-09-2014 constou que suas funções consistiam em atividades de vigilância e proteção ao patrimônio com porte de arma de fogo, de modo habitual e permanente (evento 16 - PPP2).

 

Ocorre que para o período em questão não há necessidade de efetiva demonstração do uso de arma de fogo, eis que viável o enquadramento por categoria profissional.

 

Período de 30-01-1995 a 16-06-2009: na função de vigilante motorista para a empresa TGV Transportadora de Valores e Vigilância Ltda. atual Brink's Segurança e Transporte de Valores Ltda.

 

Segundo consta dos autos, o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP - e o laudo técnico expressamente atestam o uso de arma de fogo no exercício da função (Evento 1 - PPP9 e OUT10).

 

Nesses termos, estando comprovado nos autos o exercício da atividade especial, inclusive por meio do uso de arma de fogo, merece procedência o pedido para reconhecer a especialidade do período.

 

 

 

O caso submete-se ao decidido no RE 1.310.034/PR do Superior Tribunal de Justiça, em recurso representativo da controvérsia:

 

 

Tal entendimento passou a integrar o Tema nº 546: A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço.

 

Nesses termos, entende-se que a lei vigente à época da aposentadoria é a que rege o direito de conversão de tempo comum em especial e vice-versa. Por sua vez, a lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, mas não a hipótese de conversão.

 

Logo, a partir da edição da Lei 9.032/95, admite-se apenas a conversão de tempo especial em comum, sendo vedada a hipótese contrária, ou seja, a conversão de tempo comum em especial.

 

Caso concreto em que a parte preencheu os requisitos para aposentadoria apenas no ano de 2009, estando submetida à proibição contida no art. 57, §5º, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.032/95.

 

É nesse sentido o entendimento de ambas as Turmas de Direito Previdenciário desta Corte:

 

 

Assim, indevida a conversão de tempo comum em especial.

 

 

 

Quanto ao valor do benefício, registro que a influência de variáveis, tais como o valor dos salários de contribuição, período básico de cálculo a ser considerado, coeficiente de cálculo utilizado, diferença de acréscimo de coeficiente e incidência ou não do fator previdenciário, conforme seja considerado o tempo apurado até 16-12-1998 (EC nº 20/98), até 28-11-1999 (Lei nº 9.876/99) ou até a data do requerimento, não permite identificar de plano qual a alternativa mais benéfica à parte autora, devendo, por ocasião da implementação, ser observada a renda mais vantajosa.

 

Convém salientar que o próprio INSS, ao processar pedidos de aposentadoria administrativamente, faz simulações para conceder o benefício mais benéfico. Se a própria Administração tem essa conduta, não haveria sentido em se proceder diversamente em juízo. Assim, como o que pretende o segurado é a concessão da aposentadoria, servindo a DER apenas para definir o seu termo a quo, a RMI deverá ser definida pelo INSS previamente à implantação do benefício.

 

Com o intuito de evitar possíveis discussões acerca da natureza jurídica do provimento jurisdicional deve ser esclarecido que não há falar em acórdão condicional, pois o comando é único: determinar que o INSS conceda o benefício com o cálculo que for mais vantajoso ao segurado.

 

Caso em que o período especial reconhecido nestes autos, somado com o tempo especial deferido na ação nº 2009.70.50.019537-1, importa em mais de 25 anos, independentemente da conversão do tempo comum em especial, de modo a autorizar o deferimento da aposentadoria especial, devendo ser observado pelo INSS o que for mais vantajoso ao segurado.

 

Efeitos financeiros a contar da data da concessão do benefício, eis que se trata de direito adquirido já incorporado ao patrimônio jurídico do beneficiário.

 

 

  

Vinha entendendo, em razão de tratar-se de norma de natureza instrumental e com fulcro no entendimento das Cortes Superiores, pela imediata aplicabilidade da Lei nº 11.960/09, mesmo naquelas ações ajuizadas anteriormente ao seu advento.

 

Entretanto, recentemente o STF julgou parcialmente procedente a ADI n.º 4.357, a qual, dentre outras questões, tratou das regras de atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública (incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros da caderneta de poupança), oportunidade em que a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, do artigo 5º da Lei nº 11.960/09, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97.

 

Com efeito, o STF decidiu pela inconstitucionalidade da expressão índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança, visto que a taxa básica da poupança não mede a inflação acumulada no período, não servindo, portanto, de parâmetro para correção monetária dos débitos da Fazenda Nacional.

 

Posteriormente, em 25-03-2015, o STF concluiu o julgamento da ADI em questão, tratando da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da Emenda nº 62/2009. No referido julgamento, entretanto, o STF limitou-se a conferir eficácia prospectiva da decisão aos precatórios expedidos ou pagos até a data da mencionada manifestação judicial (25-03-2015).

 

Persistindo controvérsia acerca da questão referente à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade em comento, notadamente no que se refere às regras de correção monetária aplicáveis às dívidas da Fazenda Pública decorrentes de condenações judiciais na fase anterior à atualização dos precatórios, foi reconhecida pelo STF a existência de repercussão geral no julgamento do RE nº 870.947.

 

A questão constitui o Tema nº 810 em sede de Repercussão Geral no STF, contando com a seguinte descrição: Validade da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre as condenações impostas à Fazenda Pública, conforme previstos no art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009.

 

Decorrentemente, considerando ainda não estar plenamente resolvida a modulação dos efeitos da referida decisão do STF, que deverá nortear os julgamentos nesta instância, filio-me ao entendimento já adotado pelas Turmas integrantes da 3ª Seção desta Corte, no sentido de que o exame da referida matéria deva ser diferido para a fase de execução da sentença, de modo a racionalizar o andamento do processo de conhecimento.

 

Nessa linha de entendimento, vale o registro de precedente do Superior Tribunal de Justiça:

 

 

Portanto, reconhecido o direito à incidência de juros de mora e correção monetária sobre os valores devidos, por ser questão de ordem pública e a fim de dar efetividade à prestação jurisdicional, fica diferida para a fase de execução/cumprimento a definição quanto à forma da sua aplicação.

 

 

 

Diante do resultado, cabível o arbitramento de honorários advocatícios em favor da parte autora, no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF/4ª Região.

 

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (artigo 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96).

 

 

 

Quanto a antecipação dos efeitos da tutela, a 3ª Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QOAC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper, DE 01-10-2007).

 

Assim sendo, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias.

  

Na hipótese de a parte autora já estar em gozo de benefício previdenciário, o INSS deverá implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

 

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

 

 

Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto.

 

 

 

 

Apelação da parte autora: parcialmente provida para reconhecer o tempo especial entre 02-03-1983 a 13-04-1987 e 30-01-1995 a 16-06-2009.

 

De ofício: diferir para a execução/cumprimento a matéria referente aos critérios de atualização monetária e juros de mora contemplados na Lei nº 11.960/09 e determinar a implantação do benefício.

 

Em conclusão, fica deferida a revisão da aposentadoria, mediante concessão do benefício mais favorável, inclusive no que se refere à aposentadoria especial, após averbação do tempo especial entre 02-03-1983 a 13-04-1987 e 30-01-1995 a 16-06-2009.

 

 

 

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação e, de ofício, diferir para a execução/cumprimento a matéria referente aos critérios de atualização monetária e juros de mora contemplados na Lei nº 11.960/09 e determinar a implantação do benefício.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/10/2017, na seqüência 521, disponibilizada no DE de 28/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E, DE OFÍCIO, DIFERIR PARA A EXECUÇÃO/CUMPRIMENTO A MATÉRIA REFERENTE AOS CRITÉRIOS DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA CONTEMPLADOS NA LEI Nº 11.960/09 E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.