PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. CONTRIBUIÇÕES POSTERIORES À DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE. ESCALA DE SALÁRIO BASE. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS A...

1. Para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, uma vez comprovada a existência de incapacidade, há que se perquirir se, na data apontada como de início do estado incapacitante, a parte ostentava a qualidade de segurada do RGPS e preenchia o requisito da carência mínima.

2. Fixada a Data do Inicio da Incapacidade para a concessão do auxílio-doença, os salários de contribuição posteriores a esse marco não podem ser utilizados para fins de cálculo da Renda Mensal Inicial. Isto porque o benefício deve ser concedido e calculado segundo a época em que satisfeitos todos os requisitos à sua concessão. Para o cálculo da RMI em determinada data, é necessário que ocorra o fato gerador do direito à concessão do benefício nesse momento, e, por sua vez, esta é regulada pela lei e condições vigentes ao tempo do fato que lhe determinou a incidência. Para benefícios por incapacidade o fato gerador é o momento em que se instala o quadro incapacitante. Nessa ocasião é que deve ser aferida a existência de todos os requisitos necessários à concessão, bem como apurados os elementos de cálculo da renda mensal inicial, vale dizer, os salários de contribuição então existentes, bem como os critérios de cálculo aí vigentes.

3. No caso, a perícia administrativa do INSS constatou que o início da incapacidade deu-se em 18-02-2000, data em que o instituidor da pensão ostentava condição de segurado e implementava o requisito carência. Por outro lado, em 26-08-2005, quando requereu o benefício, não faria jus ao benefício por incapacidade, porque esta era preexistente, devendo lançar mão do art. 102 da LBPS, que rege o direito adquirido ao benefício em data anterior.

4. Embora o auxílio-doença deva ser pago a contar da data do requerimento administrativo, a teor do art. 60, § 1º da Lei 8.213/91, o cálculo da renda mensal inicial deve ser feito considerando-se a data da efetiva incapacitação, e então atualizada pelos índices de reajuste dos benefícios previdenciários até a DER.

5. Não concordando com isso, deveria a parte autora demonstrar que a incapacitação se deu em data posterior à fixada pela Autarquia Previdenciária na perícia administrativa. In casu, não apenas deixou de trazer qualquer elemento de prova nesse sentido como sequer insurgiu-se contra a conclusão do órgão técnico do INSS, limitando-se a sustentar a legitimidade do cômputo das contribuições posteriores.

6. Para os segurados contribuinte individual e facultativo filiados ao Regime Geral de Previdência Social até o dia anterior à data de publicação da Lei nº 9.876/99, considera-se salário de contribuição o salário-base, determinado conforme o art. 29 da Lei no 8.212/91, com a redação vigente naquela data.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Na presente ação, ajuizada em 30-10-2009, com pedido de antecipação de tutela, a autora postulou a anulação do processo administrativo de revisão de seu benefício de pensão por morte (DIB em 12-11-2006), com restabelecimento de seu valor, ou, alternativamente, a revisão do cálculo da RMI computando os salários de contribuição de 05/2000 a 11/2006, com progressão dos salários de contribuição segundo a escala de salário-base até 04/2003 e exclusão, do período básico de cálculo, dos valores correspondentes à concessão de benefício de 25-08-2005 a 14-09-2005 e 15-09-2005 a 30-06-2006, cujos valores não foram levantados pelo segurado, considerando-se, em seu lugar, os salários de contribuição do falecido na categoria de segurado facultativo. Pediu, ainda, a restituição de valores descontados da pensão, com correção monetária e juros.

Na sentença, a magistrada a quo julgou parcialmente procedente a ação, para condenar o INSS a recalcular os benefícios de auxílio-doença (DIB 26-08-2005 e DBC 14-09-2005) e aposentadoria por invalidez (DIB 15-09-2005) do instituidor, observando a correta ascensão de classe, bem como todas as contribuições vertidas até a DIB do auxílio-doença, com a consequente revisão da pensão por morte percebida pela autora, a contar da DIB. Condenou-o ao pagamento das diferenças apuradas, a contar da DIB da pensão, até a data da efetiva revisão, com correção monetária pelo IGP-DI até 03/2006 e INPC a partir de então, e acrescidas de juros de mora de 12% ao ano, a contar da citação. Reconheceu, ainda, o direito da autora de não devolver os valores recebidos a maior. Face à sucumbência recíproca, determinou a compensação dos honorários advocatícios.

Em suas razões de apelação, o INSS sustentou a presunção de legitimidade dos atos administrativos, sendo ônus da parte autora a prova em contrário. Disse que, não confirmado, no processo administrativo, o vínculo do falecido com a empresa Cenci Construtora Ltda. no período de 01-09-2000 a 28-04-2001, qualquer recolhimento posterior ao alegado vínculo, que foi desconsiderado, não pode ser tomado quando em desacordo com a escala de salário base. Ademais, concedidos os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, ainda que não tenha havido saque por motivo alheio à autarquia, qualquer recolhimento realizado após a data de início da incapacidade (18-02-2000) deve ser desconsiderado. Assim, a aposentadoria deve ser tomada como benefício precedente à pensão, nos termos do art. 75 da LBPS, uma fez que há o fato concreto de que o de cujus estava incapacitado, independentemente de ter realizado contribuições posteriores. Sustentou, ainda, que é devida a restituição dos valores recebidos a maior, por força do art. 115 da Lei 8.213/91, bem como arts. 876 e 884 do CCB. Por fim, pediu a aplicação da Lei 11.960/09 no tocante aos juros e correção monetária.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

A autora questiona, nos presentes autos, o cálculo dos benefícios de auxílio-doença (DIB 26-08-2005), aposentadoria por invalidez (DIB 15-09-2005) e pensão por morte (DIB em 12-11-2006).

Ao cálculo dos benefícios em tela há que se aplicar as disposições da Lei nº 8.213/1991, com a redação dada pela Lei n.º 9.876/99.

Segundo o art. 29, II, o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez têm seu salário de benefício apurado pela média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, decorrido desde a competência julho de 1994.

Já o art. 61 dispõe que o auxílio-doença consistirá numa renda mensal correspondente a 91% do salário-de-benefício, e, pelo art. 44, a aposentadoria por invalidez consistirá numa renda mensal correspondente a 100% do salário-de-benefício.

A pensão por morte, por sua vez, segundo o art. 75 da Lei 8.213/91, será de 100% do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento.

Na hipótese dos autos, segundo a documentação juntada, o falecido segurado foi contribuinte individual a partir de 01-01-1985, e, no período de 01-09-2000 a 28-04-2001, teve registrado vínculo empregatício com a empresa Cenci Construtora Ltda., que não foi confirmado pela autarquia. Até 08/2000 recolhia contribuições na classe 4 e, a partir de 05/2001, passou a recolher na 10 (teto máximo).

Na sentença recorrida, o INSS foi condenado a recalcular os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, observando a correta ascensão de classe, bem como todas as contribuições vertidas até a DIB do auxílio-doença (26-08-2005), com a consequente revisão da pensão por morte percebida pela autora, pagando as diferenças apuradas a contar da DIB.

Ocorre que, tendo o de cujus requerido a concessão de auxílio-doença em 26-08-2005, na perícia administrativa realizada em 25-09-2005 foi fixada a data de início da incapacidade em 18-02-2000, como se vê de consulta ao Plenus, cujas informações determino a juntada aos autos.

Veja-se que a data de início da incapacidade não é questionada pela autora, que, além disso, não trouxe qualquer elemento de prova a sugerir que tal data fosse posterior à fixada administrativamente. Ademais, milita, a favor da autarquia, a presunção de legalidade dos atos administrativos.

Pois bem.

Para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, uma vez comprovada a existência de incapacidade, há que se perquirir se, na data apontada como de início do estado incapacitante, a parte ostentava a qualidade de segurada do RGPS e preenchia o requisito da carência mínima.

Conforme a documentação dos autos, o instituidor da pensão por morte recolheu contribuições previdenciárias desde janeiro/85 até janeiro/2006.

Na hipótese, portanto, em 18-02-2000 (marco da incapacidade), o de cujus implementava os requisitos para a concessão do benefício: incapacidade, qualidade de segurado e carência. Todavia, deixou de pedir, na via administrativa, a concessão da benesse, o que veio a fazer somente em 26-08-2005.

Nesse passo, lembrando que, nos termos do § 2º do art. 42 e do parágrafo único do art. 59 da Lei 8.213/91, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença em caso de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, entendo que, fixada a Data do Inicio da Incapacidade em 18-02-2000 para a concessão do auxílio-doença, os salários de contribuição posteriores a esse marco não podem ser utilizados para fins de cálculo da Renda Mensal Inicial, uma vez que o de cujus já se encontrava incapacitado quando efetuou os recolhimentos discutidos nos autos.

Isto porque o benefício deve ser concedido e calculado segundo a época em que satisfeitos todos os requisitos à sua concessão. No caso de benefícios por incapacidade, estes não serão devidos se a incapacidade for preexistente à filiação à Previdência Social ou à implementação da carência necessária. Ora, se em determinada data não é devido benefício em função da preexistência do quadro incapacitante, também não é possível o cálculo da renda mensal inicial no mesmo marco temporal, porque a apuração da RMI é mero corolário da concessão, para a qual deve haver a reunião de todos os requisitos necessários a um só tempo.

Significa dizer que, para o cálculo da RMI em determinada data, é necessário que ocorra o fato gerador do direito à concessão do benefício nesse momento, e, por sua vez, esta é regulada pela lei e condições vigentes ao tempo do fato que lhe determinou a incidência. Para benefícios por incapacidade o fato gerador é o momento em que se instala o quadro incapacitante. Nessa ocasião é que deve ser aferida a existência de todos os requisitos necessários à concessão, bem como apurados os elementos de cálculo da renda mensal inicial, vale dizer, os salários de contribuição então existentes, bem como os critérios de cálculo aí vigentes.

No caso dos autos, a perícia administrativa do INSS constatou que o início da incapacidade deu-se em 18-02-2000, data em que o instituidor da pensão ostentava condição de segurado e implementava o requisito carência. Por outro lado, em 26-08-2005, quando requereu o benefício, não faria jus ao benefício por incapacidade, porque esta era preexistente, devendo lançar mão do art. 102 da LBPS, que rege o direito adquirido ao benefício em data anterior.

Assim, embora o auxílio-doença deva ser pago a contar da data do requerimento administrativo, a teor do art. 60, § 1º da Lei 8.213/91, o cálculo da renda mensal inicial deve ser feito considerando-se a data da efetiva incapacitação, e então atualizada pelos índices de reajuste dos benefícios previdenciários até a DER.

Não concordando com isso, deveria a parte autora demonstrar que a incapacitação se deu em data posterior à fixada pela Autarquia Previdenciária na perícia administrativa. Todavia, como já dito, não apenas deixou de trazer qualquer elemento de prova nesse sentido como sequer insurgiu-se contra a conclusão do órgão técnico do INSS, limitando-se a sustentar a legitimidade do cômputo das contribuições posteriores.

Ademais, tratando-se de contribuinte individual, também não demonstrou que as contribuições vertidas a posteriori o foram em razão do exercício de atividade profissional.

E, ainda que se pudesse questionar que o exercício de eventual atividade remunerada não implicaria contradição com a afirmação da existência de incapacidade em época coincidente, de modo a que se pudesse considerar as contribuições efetuadas, tal indagação somente teria relevo quando obstado o benefício na via administrativa, o que não ocorreu na hipótese dos autos, já que o de cujus só efetuou requerimento de benefício, repita-se, em 26-08-2005.

Portanto, para o cálculo do salário de benefício devem ser computadas as contribuições previdenciárias relativas ao período de 07/1994 a 01/2000.

Ademais, as contribuições vertidas como contribuinte individual devem obedecer rigorosamente a escala de salário base então vigente.

A propósito da questão, a Lei nº 8.212/91, em sua redação original, dispunha, em seu art. 29: