PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ARTS. 75 E 29, II, DA LEI 8. 213/91. PRELIMINARES DE SENTENÇA EXTRA PETITA E FALTA DE INTERESSE DE AGIR AFASTADAS...

1. A análise acerca da aplicação ou não do disposto no art. 75 da Lei de Benefícios pressupõe a análise da correta aplicação do disposto no art. 29, da Lei de Benefícios, isto é, um pedido compreende o outro, ainda que a inicial não tenha sido suficientemente clara nesse sentido, devendo ser afastada a preliminar de nulidade por sentença extra petita.

4. Não tendo sido calculado o benefício nos termos da lei, é patente o interesse processual.

6. Difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso no ponto.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença proferida em 07/10/2015 que julgou parcialmente procedente a ação, para condenar o INSS a proceder à revisão da renda mensal inicial do benefício da parte autora (NB 21/135.903.806-7, com DIB em 21/05/2006 - fl. 25), nos moldes do art. 75 c/c 29, II, ambos da Lei n° 8.213/91, com efeitos financeiros a partir da DIB do benefício já deferido, e para condenar o INSS a pagar, de uma só vez, as parcelas vencidas e as vincendas, até a efetiva implantação do benefício.

Em suas razões, o INSS alega nulidade da sentença por extra petita, eis que a autora pleiteou unicamente a revisão do benefício de pensão por morte, nos termos do art. 75, da Lei 8.213/91, bem como a preservação do valor real do benefício. Requer o retorno dos autos à origem para que sejam julgados unicamente os pedidos formulados pela parte autora. Argúi, ainda, a falta de interesse de agir, porquanto a autora não requereu a revisão do benefício na via administrativa, para a correção dos salários de contribuição, incluídos no cálculo da pensão e nem para a aplicação do art. 29, II, da Lei 8.213/91, o que também acarreta a falta de interesse de agir. Alega que o benefício já foi concedido no coeficiente de 100%. Requer seja extinto o feito, sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC. Afirma que se baseia nos documentos que constam em seus arquivos e nas contribuições/remunerações existentes no CNIS para o cálculo do salário de benefício e que a Autarquia goza de presunção de legitimidade de seus atos, até que haja demonstração em contrário. Assim, defende que a autora deveria demonstrar concretamente qual é a violação ao direito praticada pela ré. Sustenta a impossibilidade de conferir efeitos retroativos a leis previdenciárias, ainda que mais benéficas, citando a decisão do Plenário do STF, em 08/02/2007, pela não aplicação retroativa da Lei 9.032/95. Argumenta que, considerando que o autor já estava filiado ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS) antes de 28/11/1999, não há como se lhe aplicar a regra do art. 29, II da Lei n° 8.213/91. Trata-se, afirma, de segurado que sofre a incidência da regra de transição prescrita no artigo 3° da Lei n°9.876/99 e, ao mesmo tempo, regulamentada pelo art. 188-A do Decreto n° 3.048/99. Aduz que os efeitos financeiros de eventual revisão, como não houve requerimento na via administrativa, devem ser fixados a partir da juntada de novos documentos aos autos, ou, no mínimo, a partir da citação. Requer, na eventual condenação da Autarquia, sejam fixados honorários advocatícios de sucumbência em patamar mínimo a ser fixado pelo juízo ou, no máximo de 5% sobre o valor das parcelas em atraso até a data da sentença. Requereu, por fim, o prequestionamento dos dispositivos citados.

Com contrarrazões (fls. 118/121), os autos subiram a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Requereu a autora a revisão do seu benefício de pensão por morte com a aplicação do disposto no art. 75 da Lei 8.213/91.

Dispõe o art. 75 da Lei n° 8.213/91:

O art. 33, por sua vez, estabelece que:

Importa, portanto, verificar qual seria o valor da aposentadoria por invalidez a que o instituidor da pensão por morte teria direito na data de seu falecimento, a fim de saber se foi dado, ou não, cumprimento ao disposto no art. 75.

Como é sabido, é imprescindível para o cálculo da Renda Mensal Inicial do benefício de aposentadoria por invalidez, o valor do salário de benefício, o qual é definido pelo art. 29, II, da Lei de Benefícios da Previdência Social, in verbis:

Assim, não se trata de sentença extra petita porquanto a fim de aplicar-se o dispositivo requerido pela parte é indispensável a análise da correta aplicação do disposto no art. 29, da Lei de Benefícios, isto é, um pedido compreende o outro, ainda que a inicial não tenha sido suficientemente clara nesse sentido, o que só restou aclarado nas contrarrazões.

Desse modo, afasta-se a preliminar suscitada, seguindo-se na análise do interesse de agir, que se confunde com o próprio mérito do pedido.

Pois bem, considerando as contribuições listadas no Resumo de Benefício juntado às fls. 31/32, presume-se que o autor filiou-se ao RGPS em 07/1998.

No tocante ao segurado filiado à Previdência Social até 28-11-1999, o parágrafo 3º do art. 188-A do Decreto 3.048/99, acrescentado pelo Decreto 3.265/99, possuía a seguinte redação:

O aludido parágrafo 3º foi revogado pelo Decreto 5.399/2005. Posteriormente, o Decreto 5.545, de 22-09-2005, acrescentou o parágrafo 4º ao art. 188-A do Dec. 3.048/99, com a seguinte redação:

A redação atual do parágrafo 4º do art. 188-A do Decreto 3.048/99 foi dada pelo Decreto 6.939, de 18-08-2009, nos seguintes termos:

O parágrafo 3º do art. 188-A do Decreto 3048/99, com a redação do Decreto 3.265/99, e o parágrafo 4º do mesmo artigo, acrescentado pelo Decreto 5.545/2005, na redação vigente até o advento do Decreto 6.939/2009, contrariam o disposto no art. 29, inciso II, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.876/99, bem como o disposto no art. 3º, caput, desta última lei, na medida em que estas leis, ao contrário dos referidos decretos, não exigem que, no cálculo do salário de benefício de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, seja considerada a totalidade dos salários de contribuição, mas apenas os maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo (regra permanente, para o segurado filiado a partir da publicação da Lei do Fator Previdenciário) ou, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994 (regra transitória, para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à publicação da Lei 9.876/99 - ocorrida em 29-11-1999 -, podendo o segurado, neste caso, se eventualmente lhe for mais favorável, utilizar-se de mais de oitenta por cento do referido período contributivo).

É sabido que no ordenamento jurídico brasileiro apenas é permitida a expedição de decretos e regulamentos para a fiel execução das leis (Constituição Federal art. 84, inciso IV) - os denominados decretos executivos. Ao extrapolarem o art. 29, inciso II, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.876/99, e o art. 3º, caput, desta última Lei, os parágrafos 2º e 20 do art. 32 e os parágrafos 3º e 4º do art. 188-A, todos do Decreto 3.048/99 - este último até a edição do Decreto 6.939/2009 - padecem do vício de nulidade. A propósito da nulidade do decreto que extrapola os limites da lei [em matéria diversa], vejam-se os seguintes precedentes: STF, RO em MS n. 21.942, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 15-02-2011; STJ, REsp n. 433.829, Rel. Ministro Francisco Peçanha Martins, julgado em 20-09-2005, e STJ, REsp n. 14.741-0, Rel. Ministro Demócrito Reinaldo, julgado em 02-06-1993.

Também nesse sentido: TRF/4ª Região, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO nº 0001774-09.2011.404.9999/RS, de relatoria do Des. Federal Celso Kipper, D.E. de 24-04-2012.

No caso concreto, em que pese os documentos das fls. 27/28 sugiram o contrário, o INSS utilizou todos os salários de contribuição para cálculo do benefício de auxílio-doença e não a regra posta no art. 3º da Lei n.º 9.876/99, que determina que será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, o que explica a obtenção de salário de benefício de R$ 416,72 (fl.31).

O cálculo, portanto, não se deu de acordo com a lei.

Dessa forma, a pensão por morte derivada também não foi calculada segundo o disposto no art. 75 da Lei 8.213/91.

Assim, não há falar em carência de ação, por falta de interesse de agir, devendo ser mantida a sentença que deu parcial provimento ao pedido da autora.

O magistrado a quo fixou o início dos efeitos financeiros da decisão na DIB.

A Autarquia apela requerendo a fixação dos efeitos financeiros, como não houve requerimento na via administrativa, a partir da juntada de novos documentos aos autos, ou, no mínimo, a partir da citação.

A jurisprudência pátria pacificou orientação no sentido de que o termo inicial dos efeitos financeiros da revisão deve retroagir à data da concessão do benefício, uma vez que o deferimento da ação revisional representa o reconhecimento tardio de um direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado, não obstante a comprovação posterior do tempo de serviço laborado em condições nocivas (STJ - AGRESP nº 1.467.290, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, DJE 28/10/2014).

 

De fato, em casos análogos, já assentou este Regional que existe direito adquirido à aposentadoria na data em que preenchidos os requisitos necessários ao jubilamento, sendo viável, consequentemente, a concessão do amparo desde então, de acordo com a legislação então vigente, devendo o INSS proceder à revisão e pagar as diferenças apuradas, sendo que os efeitos financeiros da revisão são devidos desde a DER, observada a prescrição quinquenal e os limites do pedido (EINF nº 2009.70.00.005982-6, Relator Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Junior, Terceira Seção, D.E. 19/05/2010).

 

Não se pode olvidar do caráter social do Direito Previdenciário, do qual decorre, a partir de uma interpretação extensiva dos artigos 88 e 105 da Lei nº 8.213/91, o dever do INSS de conceder aos segurados a melhor proteção possível, ainda que, para tanto, tenha que orientar, sugerir ou solicitar novos documentos. Vale dizer, se a Administração, ao analisar a documentação que embasa o pedido de aposentadoria, constatar a existência de tempo de serviço prestado em condições especiais face ao tipo de atividade exercida, ou mesmo o desempenho de atividade rural pelo segurado em épocas remotas, incumbe à referida autarquia orientar o segurado no sentido de buscar a documentação necessária à comprovação. A inobservância desse dever recomenda que os efeitos financeiros da condenação retroajam, como regra, à data do requerimento administrativo, e não apenas à da sentença, da citação ou do ajuizamento da demanda. Isso só não ocorrerá naquelas situações em que, além de inexistir pedido específico para reconhecimento de tempo rural ou especial, não seja possível vislumbrar, à luz da documentação apresentada na via administrativa pelo segurado, a possibilidade de reconhecimento de tempo rural ou especial. (AC nº 0005470-82.2013.404.9999/SC, Relator Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, 5ª Turma, D.E. 14/04/2014).

 

Assim, mantém-se a sentença no ponto.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014). 

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso no ponto.

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência", não merecendo reparos, também neste ponto, a sentença.

 

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários  prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça do Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Os dois pressupostos para a execução imediata do acórdão, ao que vejo, são a carga eficacial de natureza mandamental e executiva lato senso das sentença que condenam à obrigações de fazer e a ausência de efeito suspensivo dos recursos às instâncias superiores. Não tem relação com o tipo de pedido ou conteúdo da obrigação de fazer contida no comando sentencial.

 

A Terceira Seção desta Corte, no julgamento realizado nos autos do processo nº 50442561420124047100, realizado na forma do artigo 947, § 3º, do NCPC - Incidente de Assunção de Competência -, concluiu que o resultado de recurso que determina a revisão de benefício com aumento da renda mensal do segurado autoriza a ordem de imediata implantação dos efeitos do julgado para as prestações futuras:

 

 

Assim, determino a imediata da revisão do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] Dessa forma, deve o INSS revisar o benefício em até 45 dias, a contar da públicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

 

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo e a remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/09/2017, na seqüência 996, disponibilizada no DE de 28/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO E A REMESSA OFICIAL.