PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA. ACOLHIMENTO. MANUTENÇÃO. ESPECIALIDADE RECONHECIDA. ENQUADRAMENTO EM CATEGORIA PROFISSIONAL. MOTORI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo e à remessa oficial, com a determinação de imediato cumprimento do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

JOSÉ REDIVO ajuizou ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS em 12/12/2011, objetivando revisão de benefício de aposentadoria, mediante o reconhecimento e cômputo de tempo especial, com o pagamento dos decorrentes reflexos financeiros, ficando o ente previdenciário incumbido do pagamento dos ônus sucumbenciais.

Após a anulação da primeira sentença, proferida em 03/12/2013, em acolhimento à alegação de cerceamento de defesa por parte do autor, foi exarado novo ato judicial, em 27/04/2015, julgando-se procedente a ação originária, com dispositivo nos seguintes termos:

Inconformado, o ente previdenciário interpôs recurso de apelação.

Em suas razoes recursais, o ente previdenciário anota impropriedade quanto ao reconhecimento de tempo especial, considerando a ausência de provas para caracterizar a exposição a agentes nocivos. No tocante ao reconhecimento da especialidade em razão da função de motorista, ressalta que para tanto é necessário cuidar-se de motorista de ônibus ou de caminhão de carga, que trafegue em vias urbanas ou rodovias estaduais. Refere a necessidade dos laudos periciais, bem como a neutralização da nocividade pelo uso de EPIs eficazes. Afirma, ainda, que os PPPs, objetos de prova, foram assinados pelo próprio autor, na condição de sócio proprietário da empresa empregadora. Por fim, cita incorreção quanto à fixação dos consectários legais, ao entendimento de que deve ser aplicado, no caso, o disposto no art. 1º-F da lei nº 9.994/97, com a redação da Lei nº 11.960/2009.

Após o oferecimento de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento recursal e reexame necessário.

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

Dessa forma, deverão ter preferência de julgamento em relação àqueles processos que estão conclusos há mais tempo, aqueles feitos em que esteja litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.

Observado que o caso presente se enquadra em uma das hipóteses referidas (processo alcançado pelas metas impostas como prioritárias pelo CNJ), justifica-se seja proferido julgamento fora da ordem cronológica de conclusão.

O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. 25/1/2010).

Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado. Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;

b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, assim decidiu, admitindo-a mesmo após 28 de maio de 1998:

Assim, considerando que o artigo 57, §5º, da Lei 8.213/1991 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28 de maio de 1998.

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).

Na sentença (fls. 269/295), o tema inerente ao reconhecimento de tempo especial, foi abordado nos seguintes termos:

O exame recursal quanto ao reconhecimento de tempo especial abrange as matérias aviadas em sede recursal, diante da sentença de parcial procedência. Na hipótese, quanto ao tema, havendo inconformismo revelado apenas pelo INSS e não havendo indícios de ilegalidade ou abuso de poder na decisão recorrida, é certo que, quanto aos demais fundamentos de mérito, não abrangidos pelo recurso, a sentença deverá ser confirmada por suas próprias razões, ainda que haja reexame necessário, no caso.

Na hipótese vertente, por força da apelação do INSS, os períodos controversos de atividade laboral exercidos em condições especiais estão assim delimitados:

Período: 02.05.1979 a 11.01.1980, de 21.01.1980 a 31.12.1981, de 10.01.1984 a 31.12.1985, de 01.01.1987 a 09.04.1987, de 25.09.1987 a 08.04.1988 e de 31.07.1989 a 28.04.1995

Empresa/Ramo: José Redivo ME

Funções/Atividades: Motorista de Caminhão

Agente(s) nocivo(s): especialidade por decorrência de categoria profissional

Enquadramento legal: Códigos 2.4.4 do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64 e 2.4.2 do Anexo II do Decreto n. 83.080/79

Provas: PPP (fls. 111/114), relatórios de frete e notas de frete (fls. 117/122, 124/123); nota fiscal e outros documentos relacionados a caminhão de propriedade do autor (fls. 172/174); depoimentos de testemunhas (fls. 264/266)

Fundamentos: A atividade de motorista de caminhão em transporte rodoviário era considerada penosa, prevista no item 2.4.4 do anexo do Decreto 53.831/1964 e 2.4.2 do Decreto 83.080/1979, conferindo ao segurado a possibilidade de aposentar-se aos 25 anos de serviço. Portanto, para enquadrar período de atividade como especial pela categoria profissional, ou seja, até 28/4/1995, mister comprovar que o segurado exerceu a atividade considerada especial, o que se faz por meio de formulários próprios emitidos pela empregadora. No caso, foram apresentados os PPPs, mencionando a atividade de motorista de caminhão. Apesar de o recorrente refutar tais provas, mediante a alegação de que teriam sido preenchidos pelo próprio autor, observa-se a complementação de prova nos autos através de documentos de frete, alguns relacionados ao caminhão utilizado pelo autor, bem como depoimentos, que comprovam o efetivo exercício da atividade de motorista de caminhão nos períodos ora reexaminados. A sentença foi bastante minuciosa no exame das provas, que se confronta como a frágil alegação recursal para eventual desconstituição do reconhecimento da especialidade, na hipótese. Ao contrário do que alega o INSS não há necessidade de laudo pericial no caso sob reexame, na medida em que o conjunto probatório é suficiente para comprovar o exercício da atividade de motorista de caminhão, para fins de reconhecimento de tempo especial por enquadramento em categoria profissional. Quanto à alegação de uso de EPIs, impende mencionar a sua impropriedade, no caso. Somente é levada em conta a adoção de tais equipamentos em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, o que não se aplica à espécie.

Conclusão: Resta mantido o reconhecimento da especialidade no período em destaque.

Cabe também referir que a caracterização da especialidade, não exige exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). Caso se admitisse o contrário, chegar-se-ia ao extremo de entender que nenhum ofício faria jus àquela adjetivação, e, como é sabido, o intérprete deve afastar a interpretação que o leve ao absurdo. Habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho.

Nesse contexto, não merece acolhimento a pretensão recursal do INSS, tampouco a remessa oficial no que concerne ao reconhecimento de tempo especial (períodos: de 02.05.1979 a 11.01.1980, de 21.01.1980 a 31.12.1981, de 10.01.1984 a 31.12.1985, de 01.01.1987 a 09.04.1987, de 25.09.1987 a 08.04.1988 e de 31.07.1989 a 28.04.1995), no caso dos autos.

No caso em exame, considerado o tempo de serviço reconhecido administrativamente (fls. 152/161 e 192/193) e o presente provimento judicial, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora:

Assim, assegura-se à parte autora o direito à revisão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, bem como o pagamento das parcelas vencidas desde a data do requerimento administrativo (03/06/2008).

A partir do julgamento definitivo do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE (Tema 810), pelo Supremo Tribunal Federal, em 20/9/2017, restou superada a controvérsia acerca dos índices de juros moratórios e correção monetária a serem adotados no cálculo das parcelas previdenciárias pretéritas devidas pela Autarquia Previdenciária.

Em síntese, decidiu a Corte Suprema que nas demandas previdenciárias (relações jurídicas de natureza não-tributária) o índice de correção monetária para atualização das condenações impostas à Fazenda Pública deve ser o Índice de Preços ao Consumidor Amplo - Especial (IPCA-E), considerado mais adequado para capturar a variação de preços da economia e recompor o valor do débito desde a data fixada na sentença até o efetivo pagamento final, inclusive para os precatórios. Decidiu ainda, quanto aos juros de mora, que se deve utilizar o índice de remuneração da caderneta de poupança, na forma do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

Ainda que não haja acórdão publicado do referido julgamento, conforme entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal, a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 993.773 AgR-ED/RS, Relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 29/8/2017). Portanto, o cálculo das parcelas devidas deve ser definitivamente alinhado aos critérios de juros e correção monetária determinados pelo STF.

No caso concreto, observar-se-á a sistemática do Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal, até 29/6/2009 e, após essa data, ou seja, a contar de 30/6/2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora, que são devidos a contar da citação, de forma não capitalizada e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.

Desse modo, devem os consectários da condenação se dar conforme os fatores acima indicados.

Nesse contexto, merecem parcial acolhimento o apelo e a remessa oficial.

Honorários advocatícios

Os honorários advocatícios foram adequadamente fixados na sentença, nos termos da Súmula 76 deste Tribunal.

Custas processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (artigo 4, inciso I, da Lei 9.289/1996) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual 8.121/1985, com a redação da Lei Estadual 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADIN 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS); para os feitos ajuizados a partir de 2015 é isento o INSS da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na lei estadual 14.634/2014 (artigo 5º). Tais isenções não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (artigo 33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual 156/1997), a autarquia responde pela metade do valor.

Revisão imediata do benefício

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no artigo 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 9/8/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à revisão do benefício da parte autora (CPF 343.816.609-78), a contar da competência da publicação do acórdão, a ser efetivada em quarenta e cinco dias.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, impende esclarecer que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Conclusão

Parcialmente acolhidos o apelo e a remessa oficial, apenas quanto ao arbitramento de consectários legais, mantida a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos: de 02.05.1979 a 11.01.1980, de 21.01.1980 a 31.12.1981, de 10.01.1984 a 31.12.1985, de 01.01.1987 a 09.04.1987, de 25.09.1987 a 08.04.1988 e de 31.07.1989 a 28.04.1995. Assim, foi assegurado à parte autora o direito à revisão do seu benefício da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, a partir da DER, bem como o pagamento das diferenças decorrentes, devidamente corrigidas, consoante fundamentação.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo e à remessa oficial, com a determinação de imediato cumprimento do acórdão.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/07/2018, na seqüência 72, disponibilizada no DE de 03/07/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO E À REMESSA OFICIAL, COM A DETERMINAÇÃO DE IMEDIATO CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO.