APELAÇÃO CÍVEL Nº 5039077-59.2017.4.04.9999/RS
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | DECIO LINK |
ADVOGADO | : | MARCELO BARDEN |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA. ACOLHIMENTO. MANUTENÇÃO. ESPECIALIDADE RECONHECIDA. MARCO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS. CONSECTÁRIOS LEGAIS. ADEQUAÇÃO. HONORÁRIOS. MAJORAÇÃO.
1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível o reconhecimento da especialidade da atividade laboral por ele exercida e o respectivo cômputo de tempo de serviço especial para fins de revisão de benefício. 2. Havendo registro documental nos autos quanto à exposição laboral a agentes químicos deve ser reconhecida a especialidade. Os riscos ocupacionais gerados pela exposição a agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, não requerem a análise quantitativa de concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. 3. A exposição ao calor é prejudicial à saúde, ensejando o reconhecimento do tempo de serviço como especial, ademais em período de enquadramento de categoria profissional (labor em fornos de olaria). 3. O reconhecimento da atividade especial em razão da exposição ao agente físico ruído deve se adequar aos estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Castro Meira, e RESP 1381498 - Mauro Campbell). 4. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades. No caso do agente nocivo ruído, não basta a indicação de fornecimento de EPI eficaz para afastar reconhecimento de tempo especial.. 5. A ausência de formulários (PPP e DSS-8030) não é fundamental para o afastamento da especialidade quando, nos autos, são acostados outros meios de prova como: CTPS, laudo pericial por similaridade, depoimentos testemunhais. Devem ser desacolhidos agravos retidos versando sobre a imprescindibilidade de tais documentos para fins de comprovação da especialidade. 6. Quando já extintas as empresas empregadoras e na ausência de outras provas comprobatórias da especialidade, é possível a comprovação da especialidade por meio de prova pericial indireta (por similaridade). 7. O marco inicial dos efeitos financeiros decorrentes da concessão do benefício previdenciário é a data do requerimento administrativo. 8. Preenchidos os requisitos legais, possui o segurado direito à revisão de aposentadoria, a contar da DER. 9. Preenchidos os requisitos legais, tem o segurado direito à revisão da aposentadoria por tempo de contribuição, com o cálculo que for mais favorável, a contar da data de entrada do requerimento administrativo. 10. Nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/9/2017, a correção monetária dos débitos da Fazenda Pública se dá através do IPCA-E. Os juros moratórios devem atender a disciplina da Lei 11.960/2009, contados a partir da citação. 11. Com o não acolhimento da pretensão recursal, resta estabelecida a majoração da verba honorária para 15% sobre o valor das parcelas vencidas (Súmulas nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e nº 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC/2015.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e ao apelo, com a determinação de imediato cumprimento do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 24 de julho de 2018.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
| Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9432044v10 e, se solicitado, do código CRC CB78F086. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Altair Antonio Gregorio |
| Data e Hora: | 27/07/2018 13:36 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5039077-59.2017.4.04.9999/RS
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | DECIO LINK |
ADVOGADO | : | MARCELO BARDEN |
RELATÓRIO
DÉCIO LINK ajuizou ação ordinária em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS em 06/08/2014, objetivando revisão de benefício de aposentadoria, mediante o reconhecimento e cômputo de tempo especial, com o pagamento dos decorrentes reflexos financeiros, ficando o ente previdenciário incumbido do pagamento dos ônus sucumbenciais.
Após a anulação da primeira sentença, proferida em 28/08/2013, por deficiência na prova produzida para a comprovação do direito postulado, foi exarado novo ato judicial, em 26/04/2017, julgando-se procedente a ação originária, com dispositivo nos seguintes termos:
Ante ao exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão para REVISAR o benefício da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição (NB 153.693.376-4), determinando o recálculo da renda mensal inicial (RMI) em conformidade com o tempo de serviço/contribuição apurado (43 anos, 06 meses e 23 dias), e para CONDENAR o INSS a pagar ao autor as diferenças apuradas a partir da revisão. As parcelas (diferenças) vencidas e não pagas serão corrigidas monetariamente pelo IPCA, conforme decisão plenária do STF de 25.03.2015 da ADI 4357, desde a data em que deveriam ter sido pagas, e acrescidas de juros de mora, calculados conforme o art. 1º-F da Lei 9.494/97, tendo em vista a decisão proferida na Reclamação nº 16.705 do Supremo Tribunal Federal, estes a contar da citação ou do vencimento da parcela, se posterior à citação. Condeno o requerido ao pagamento dos honorários do perito e de honorários advocatícios, que arbitro em 10% sobre o valor atualizado das parcelas vencidas até esta data, nos termos da Súmula nº 111 do STJ.
Inconformado, o ente previdenciário interpôs recurso de apelação. Em suas razoes recursais, sustenta, preliminarmente, a necessidade do exame do agravo retido. No mérito do apelo, anota impropriedade da sentença quanto ao reconhecimento de tempo especial, considerando a ausência de provas no âmbito administrativo para caracterizar a exposição a agentes nocivos. Destaca ser indispensáveis à comprovação do direito, na hipótese, os formulários PPP e DSS-8030. Assim, a aceitação da prova pericial, na espécie, só ocorre com a confrontação de dados constantes na CTPS e DSS-80 regulares ou em outro documento no qual conste a função exercida pelo postulante e o setor no qual laborava. Refere irregularidades nos documentos apresentados como meio de prova, bem como ausência da fonte de custeio para a concessão do benefício. Afirma que somente é possível o enquadramento da atividade especial em relação à umidade até 05/03/97. Cita a necessidade de especificação em relação aos agentes químicos considerados, bem como a utilização de EPI eficaz. Defende, ainda, que o marco inicial do benefício seja na data da citação e não na DER. Por fim, quanto aos consectários legais, entende que devem ser seguidos os parâmetros estabelecidos na Lei nº 9.494/97.
Após o oferecimento de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento recursal e reexame necessário.
É o relatório.
VOTO
Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.
Da ordem cronológica dos processos
Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).
Dessa forma, deverão ter preferência de julgamento em relação àqueles processos que estão conclusos há mais tempo, aqueles feitos em que esteja litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.
Observado que o caso presente se enquadra em uma das hipóteses referidas (processo alcançado pelas metas impostas como prioritárias pelo CNJ), justifica-se seja proferido julgamento fora da ordem cronológica de conclusão.
Do agravo retido
O INSS postula o conhecimento e provimento do agravo retido (evento 3, AGRRETID13, fls. 152/160 da ação originária), interposto contra decisão de fl. 149. Em tal recurso, o ente previdenciário alega que aprova pericial não supre a ausência de formulários.
Não prospera o argumento quanto à imprescindibilidade dos formulários para a comprovação da especialidade. Outros meios de prova são aceitos, para fins previdenciários, quando efetivamente comprovarem a atividade desempenhada pela parte autora na empresa em que trabalhava, até mesmo o setor de labor. Inclusive a prova testemunhal serve para dirimir eventuais dúvidas nesse sentido. Impende salientar que até mesmo a prova pericial por similaridade é admitida para comprovar o exercício de labor em condições especiais. Muitas vezes a solução para a busca da melhor resposta às condições de trabalho, com a presença ou não de agentes nocivos, é a constatação dessas condições em estabelecimento de atividade semelhante àquele onde laborou originariamente o segurado, no qual poderá estar presente os mesmos agentes nocivos, o que permitirá um juízo conclusivo a respeito. Com efeito, cada prova possui sua característica. Ainda assim, é certo que o conjunto probatório, ainda de outra índole, que não através dos formulários (PPP e DSS-8030), pode atestar as alegações quanto à especialidade. E isso tem ocorrido nos inúmeros julgamentos. Até mesmo quando existe a alegação de incorreção no preenchimento de formulários, eventuais omissões documentais nesse sentido são supridas por outros meios de prova, inclusive, a testemunhal, como já referido.
Ao contrário do que defende a parte agravante, a prova pericial ser justamente para socorrer o postulante na persecução do seu direito, a fim de comprovar a alegada especialidade. Como bem referido na decisão agravada (evento 3, DESPADEC16), "não se pode impedir a parte autora de fazer a prova pericial, sob pena de cerceamento indevido".
Nesse contexto, conheço do agravo retido, negando-lhe, todavia, provimento.
Atividade Especial
O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. 25/1/2010).
Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado. Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;
b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, assim decidiu, admitindo-a mesmo após 28 de maio de 1998:
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.
1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/91.
2. Precedentes do STF e do STJ.
Assim, considerando que o artigo 57, §5º, da Lei 8.213/1991 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28 de maio de 1998.
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).
Caso concreto
Na sentença (evento 3, SENT41), o tema inerente ao reconhecimento de tempo especial, foi abordado nos seguintes termos:
Restou comprovado, através da perícia judicial, o exercício de atividade especial nas empresas Incomex S/A Calçados (de 18/03/82 a 22/04/82 e de 01/09/93 a 25/08/94), Pedro Deoclides Winck (de 15/06/87 a 10/01/91), Lisani T. Hammes (de 01/10/91 a 15/07/92 e de 10/11/92 a 19/08/93), Ind. Com. De Calçados Piá Ltda (de 24/08/92 a 03/11/92) e Hilário Halmenschlager (de 03/12/98 a 18/01/2011).
Segundo o laudo técnico, no desempenho de suas atividades nessas empresas, exceto Pedro Deoclides Winck, o autor esteve exposto, de forma habitual e permanente, a ruído excessivo e prejudicial à saúde (acima de 80 decibéis, sendo que acima de 90 decibéis na última empresa). Na empresa Lisani T. Hammes também esteve exposto a agentes químicos. Na empresa Pedro Deoclides Winck houve exposição a calor excessivo (IBUTG=31º). O enquadramento legal se dá nos itens 1.1.6 (ruído), 1.1.1 (calor) e 1.2.11 (tóxicos orgânicos) do Anexo III do Decreto nº 53.831/64, nos itens 2.0.1 e 1.0.7 do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e nos itens 2.0.1 e 1.0.7 do Anexo IV do Decreto 3.048/99.
A prova complementar (depoimentos testemunhais e ratificação dos laudos pelo perito) apenas confirmou o que há havia sido concluído na sentença desconstituída, ou seja, de que o autor efetivamente esteve exposto a agentes nocivos no exercício de suas atividades laborais.
Tem-se admitido a perícia por similaridade quando extinta a empresa onde o segurado exerceu sua atividade profissional, porquanto o trabalhador não pode ser penalidade por situação a que não deu causa. Admite-se a prova técnica por similaridade (aferição indireta das circunstâncias de labor) quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de trabalho do autor.
Destaco, ainda, que a perícia judicial supre a ausência do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) fornecido pelas empresas empregadoras.
Então, ao tempo de serviço reconhecido pelo INSS por ocasião de concessão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição (36 anos, 01 mês e 10 dias), soma-se o resultado da conversão de 18 anos, 07 meses e 17 dias de tempo especial para comum, conforme a tabela do art. 64, do Decreto 2.172/97, que regulamenta o artigo 57 da Lei 8.213/91, pelo multiplicador de 1,40 (40%), o que importa mais 07 anos, 05 meses e 13 dias.
Totalizando, chega-se a 43 anos, 06 meses e 23 dias de tempo de serviço/contribuição.
O exame recursal quanto ao reconhecimento de tempo especial abrange as matérias aviadas em sede recursal, diante da sentença de procedência. Na hipótese, quanto ao tema, havendo inconformismo revelado apenas pelo INSS e não havendo indícios de ilegalidade ou abuso de poder na decisão recorrida, é certo que, quanto aos demais fundamentos de mérito, não abrangidos pelo recurso, a sentença deverá ser confirmada por suas próprias razões.
Na hipótese vertente, por força da apelação do INSS, os períodos controversos de atividade laboral exercidos em condições especiais estão assim delimitados:
Períodos: 18/03/1982 a 22/04/1982 e 01/09/1993 a 25/08/1994
Empresa/Ramo: Incomex S.A. Calçados / Indústria calçadista
Funções/Atividades: auxiliar de indústria
Agente(s) nocivo(s): ruído, agentes químicos
Enquadramento legal: Código 1.1.6 do Anexo I, do Decreto nº 53.831/64
Provas: CTPS (evento 3, ANEXOSPET4); Laudo Pericial (evento 3, LAUDPERI17), prova testemunhal (evento 7)
Fundamentos: Quanto à alegação de uso de EPIs, no caso, impende mencionar a sua impropriedade, na medida em que somente é levada em conta a neutralização por adoção de tais equipamentos em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, o que não se aplica à espécie. O laudo pericial descreve que a atividade do autor na empresa era a fabricação de calçados, setor de corte, montagem de calçados. Aponta exposição laboral aos agentes ruído de até 82 dB, de modo habitual e permanente, não tendo sido utilizado EPI.
Conclusão: Resta mantido o reconhecimento da especialidade no período em destaque.
Períodos: 15/06/87 a 10/01/91
Empresa/Ramo: Pedro Doclides Winck / Olaria de Tijolos
Funções/Atividades: Servente de Oleiro / Forneiro - queimar forno, abastecer a fornalha com lenha, enformar e desenformar tijolos
Agente(s) nocivo(s): Calor
Enquadramento legal: códigos 1.1.1 e 2.5.2 do quadro anexo do Decreto n° 53.831/64, Laudo por Similaridade (evento 3, , LAUDPERI17)
Provas: CTPS (evento 3, ANEXOSPET4); Audiências (evento 7)
Fundamentos: Na CTPS consta que o autor trabalhou na referida empresa no cargo de Servente de Oleiro. E, segundo os depoimentos dos autos, o autor laborava em sua função submetido a altas temperaturas. Certamente, o labor no manuseio de fornos de olaria impõe ao trabalhador ambiente laboral com temperaturas por demais elevadas, que são, evidentemente, nocivas à saúde. No laudo pericial é caracterização a exposição ao calor (IBUTG=31º - trabalho de tratamento térmico em ambientes excessivamente quentes) Até 28/04/1995 admite-se o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para o ruído). O labor desempenhado pelos trabalhadores das indústrias de cerâmica (oleiro) denota-se regularmente agasalhada sob o código 2.5.2 do quadro anexo do Decreto n° 53.831/64. Diante disso, deve-se enquadrar o período de atividade como especial por categoria profissional. As alegações recursais deduzidas no recurso com a finalidade de desconstituir o reconhecimento da especialidade são frágeis. A alegação da falta de prova material, na hipótese, não deve subsistir. Por fim, cumpre referir que esta Turma tem admitido a utilização do laudo por similaridade, quando não existente a empresa empregadora e na ausência de outros documentos, para fins de comprovação da especialidade. Quanto à alegação de uso de EPIs, no caso, impende mencionar a sua impropriedade, na medida em que somente é levada em conta a neutralização por adoção de tais equipamentos em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, o que não se aplica à espécie.
Conclusão: Resta mantido o reconhecimento da especialidade no período em destaque.
Períodos: 01/10/1991 a 15/07/1992 e 10/11/1992 a 19/08/1993
Empresa/Ramo: Lisani T. Hammes
Funções/Atividades: Lapidação de Pedras / lapidador
Agente(s) nocivo(s): ruído e agentes químicos
Enquadramento legal: Códigos 1.1.6 (ruído) do Anexo I e 1.2.11 (tóxicos orgânicos) do Anexo II do Decreto nº 53.831/64
Provas: CTPS (evento 3, ANEXOSPET4); Laudo Pericial por Similaridade (evento 3, LAUDPERI17), prova testemunhal (evento 7)
Fundamentos: O laudo pericial descreve que a atividade laboral do autor consistia na lapidação de pedras, realizando atividades com serra diamantada, furação, lixação e seleção de pedras. Nesse contexto, o autor era exposto a ruídos de até 84 dB; e óleos e graxas (hidrocarbonetos e compostos de carbono). Em contraposição ao alegado no recurso, há a discriminação dos agentes químicos a que era submetido o trabalhador. Por fim, cumpre referir que esta Turma tem admitido a utilização do laudo por similaridade, quando não existente a empresa empregadora e na ausência de outros documentos, para fins de comprovação da especialidade. Quanto à alegação de uso de EPIs, no caso, impende mencionar a sua impropriedade, na medida em que somente é levada em conta a neutralização por adoção de tais equipamentos em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, o que não se aplica à espécie.
Conclusão: Resta mantido o reconhecimento da especialidade no período em destaque.
Períodos: 24/08/1992 a 03/11/1992
Empresa/Ramo: Indústria e Comércio de Calçados Piá Ltda. / Indústria Calçadista
Funções/Atividades: Auxiliar de Indústria
Agente(s) nocivo(s): ruído e agentes químicos
Enquadramento legal: Códigos 1.1.6 (ruído) do Anexo I do Decreto nº 53.831/64
Provas: CTPS (evento 3, ANEXOSPET4); Laudo Pericial por Similaridade (evento 3, LAUDPERI17), prova testemunhal (evento 7)
Fundamentos: A alegação recursal de falta de documentos comprobatórios, no caso, é incabível. O laudo pericial por similaridade descreve exposição laboral a ruídos de 82 dB. Cumpre referir que esta Turma tem admitido a utilização do laudo por similaridade, quando não existente a empresa empregadora e na ausência de outros documentos, para fins de comprovação da especialidade. Quanto à alegação de uso de EPIs, no caso, impende mencionar a sua impropriedade, na medida em que somente é levada em conta a neutralização por adoção de tais equipamentos em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, o que não se aplica à espécie.
Conclusão: Resta mantido o reconhecimento da especialidade no período em destaque.
Períodos: 03/12/1998 a 18/01/2011
Empresa/Ramo: Hilário Halmenschlager ME
Funções/Atividades: serviços gerais / marmorista
Agente(s) nocivo(s): ruído
Enquadramento legal: Códigos 1.1.5 (ruído) do Anexo III do Decreto nº 53.831/64, 2.0.1 do Anexo IVÃ do Decreto nº 2.172/97, 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99
Provas: CTPS e PPP (evento 3, ANEXOSPET4); Laudo Pericial por Similaridade (evento 3, LAUDPERI17), prova testemunhal (evento 7)
Fundamentos: A alegação recursal de impropriedade do PPP acostado aos autos não prospera quando há outros elementos de prova nos autos a comprovar a alegação da especialidade. No PPP acostado foram indicadas exposições a ruído de 91,8 dB, Umidade (avaliação qualitativa) e poeiras químicas. No laudo pericial há a indicação de que o autor laborava no setor de polimento, polindo chapas de pedra, fazendo acabamento em pedras com máquina, cortando pedras e fazendo limpeza do setor. Assim, teria havido contato habitual e permanente com o agente ruído (91,8 dB). Cumpre referir que esta Turma tem admitido a utilização do laudo por similaridade, quando não existente a empresa empregadora e na ausência de outros documentos, para fins de comprovação da especialidade. No caso do ruído, a menção de fornecimento de EPI, no PPP contestado pelo próprio recorrente, não detém o condão de afastar a especialidade.
Conclusão: Resta mantido o reconhecimento da especialidade no período em destaque.
Considerações relacionadas à fundamentação:
Cabe referir que a caracterização da especialidade, não exige exposição laboral às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). Caso se admitisse o contrário, chegar-se-ia ao extremo de entender que nenhum ofício faria jus àquela adjetivação, e, como é sabido, o intérprete deve afastar a interpretação que o leve ao absurdo. Habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho.
Quanto ao agente nocivo ruído adota-se o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de limitar o reconhecimento da atividade especial aos estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Castro Meira, e RESP 1381498 - Mauro Campbell), de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.172/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18/11/2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, vu 28/5/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Quanto à exposição aos agentes químicos, especialmente hidrocarbonetos, o entendimento consolidado é no sentido de que os riscos ocupacionais por eles gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa.
Quanto à utilização de equipamentos de proteção individual (EPI), observo que este Tribunal, no julgamento do processo º 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, recebido como recurso representativo da controvérsia, fixou a seguinte tese, relativamente ao Tema IRDR15/TRF4: A mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário.
Nesse mesmo julgamento foram fixadas, também, as situações que dispensam a análise referente à utilização de EPIs, cabendo o reconhecimento do tempo de serviço especial ainda que o PPP da empresa indique a adoção de EPI eficaz:
(...)
a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:
Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º: Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)"
b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:
b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)
b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)
b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:
Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. Apelação/Remessa Necessária 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Relator Ézio Teixeira, 19/4/2017)
(...)
No caso sob análise, ainda que alguns documentos façam referência ao uso de equipamentos de proteção, não restaram demonstrados o efetivo fornecimento pela empresa, a intensidade de proteção proporcionada ao trabalhador, o treinamento e uso efetivo do equipamento durante toda a jornada de trabalho e a respectiva fiscalização pelo empregador. Assim, o eventual emprego desses acessórios não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço em exame.
Ademais, para que se pudesse presumir a neutralização do agente agressivo, seriam necessárias provas concretas da qualidade técnica do equipamento, descrição de seu funcionamento e efetiva medição do quantum que os artefatos podem elidir - ou se realmente podem neutralizar - o que não ocorreu no caso em apreço. Qualquer referência à neutralização do agente agressivo por meio de equipamento de proteção, para ser considerada, deve ser palpável e concreta e não feita de maneira genérica. É indispensável que se comprove, pelo uso da tecnologia e mediante demonstração razoável, que o equipamento neutraliza o agente, se efetivamente é permanentemente utilizado e desde que período; do contrário, não pode ser afastado o enquadramento da atividade como sujeita a agentes nocivos.
Incabível a alegação recursal no sentido de que o autor não estaria exposto à agente nocivo pelo fato de o formulário apresentado apontar o código '0' ou '1' no campo da GFIP, motivo pelo qual o reconhecimento da atividade especial no período apresentado ficaria sem custeio específico, ante a ausência das contribuições dispostas nos artigos 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91, e artigo 22, inciso II, da Lei nº 8.212/91.
Todavia, entendo que, se estiver comprovado o trabalho em condições especiais, a mera ausência do código ou o preenchimento equivocado do campo GFIP no formulário não obsta o reconhecimento da especialidade do período, pois o INSS possui os meios necessários para sanar eventual irregularidade constatada na empresa, não podendo o segurado ser penalizado por falha do empregador.
Quanto ao recolhimento das contribuições estabelecidas nos artigos 57, §§ 6º e 7º da Lei 8.213/91 e artigo 22, inciso II, da Lei 8.212/91, cabe ao empregador efetuá-lo, conforme dispõe o artigo 30, inciso I, alíneas a e b, da Lei 8.212/91:
Artigo 30:
A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas:
I - a empresa é obrigada a:
a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração;
b) recolher os valores arrecadados na forma da alínea a deste inciso, a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22 desta Lei, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da competência; (...)
Nesse contexto, não merece acolhimento a pretensão recursal no que tange ao reconhecimento da especialidade, preservando-se, assim, o direito da parte autora à revisão de benefício, consoante determinado no Juízo de origem.
Necessário salientar, por oportuno, a inexistência de insurgência recursal relacionada à contagem de tempo de serviço para fins de revisão, tampouco remessa necessária, na hipótese.
Do marco inicial do benefício
O INSS defende nas razões do seu apelo que os efeitos financeiros da condenação deveriam fluir da data da citação do ente previdenciário, na medida em que os documentos apresentados na fase administrativa diferem daqueles trazidos em Juízo.
O termo inicial dos efeitos financeiros decorrentes da condenação deverá, via de regra, ser fixado na data do requerimento administrativo. Não se mostra cabível à hipótese dos autos a fixação de tal marco na data postulada pelo recorrente.
Esta e. Corte vem considerando que não importa se na fase administrativa o processo restou instruído adequadamente, com todas as provas necessárias, ou ainda mesmo se continha, ou não, pleito de reconhecimento do tempo de trabalho especial posteriormente admitido na via judicial, sendo relevante para essa disposição o fato de a parte, àquela época, já ter incorporado ao seu patrimônio jurídico o benefício nos termos em que deferido.
Oportuno reforçar que, no âmbito do Direito Previdenciário, os esforços, certamente, devem ser no sentido de não deixar que, sob o pálio do rigor formal, seja obstaculizada a persecução do direito da parte postulante de inativação, quando feitas todas as tentativas na produção de provas materiais na esfera administrativa. Nesse contexto, incumbe ao INSS orientar os segurados que buscam a percepção do benefício de aposentadoria quanto aos procedimentos e os documentos necessários para a correta instrução procedimental.
Assim, não cabe o acolhimento da pretensão recursal relativa ao tema.
Consectários. Juros moratórios e correção monetária.
A partir do julgamento definitivo do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE (Tema 810), pelo Supremo Tribunal Federal, em 20/9/2017, restou superada a controvérsia acerca dos índices de juros moratórios e correção monetária a serem adotados no cálculo das parcelas previdenciárias pretéritas devidas pela Autarquia Previdenciária.
Em síntese, decidiu a Corte Suprema que nas demandas previdenciárias (relações jurídicas de natureza não-tributária) o índice de correção monetária para atualização das condenações impostas à Fazenda Pública deve ser o Índice de Preços ao Consumidor Amplo - Especial (IPCA-E), considerado mais adequado para capturar a variação de preços da economia e recompor o valor do débito desde a data fixada na sentença até o efetivo pagamento final, inclusive para os precatórios. Decidiu ainda, quanto aos juros de mora, que se deve utilizar o índice de remuneração da caderneta de poupança, na forma do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.
Ainda que não haja acórdão publicado do referido julgamento, conforme entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal, a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 993.773 AgR-ED/RS, Relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 29/8/2017). Portanto, o cálculo das parcelas devidas deve ser definitivamente alinhado aos critérios de juros e correção monetária determinados pelo STF.
No caso concreto, observar-se-á a sistemática do Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal, até 29/6/2009 e, após essa data, ou seja, a contar de 30/6/2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora, que são devidos a contar da citação, de forma não capitalizada e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.
Desse modo, devem os consectários da condenação se dar conforme os fatores acima indicados.
Nesse contexto, não merece acolhimento o apelo.
Honorários advocatícios
Os honorários advocatícios seguem a sistemática prevista no artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015. Considerando o trabalho adicional em grau de recurso, aplica-se o comando do § 11º do referido artigo, devendo ser observadas, conforme o caso, as disposições dos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º, todos do citado dispositivo legal.
Assim, estabeleço a majoração da verba honorária para 15% sobre o valor das parcelas vencidas (Súmulas nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e nº 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC/2015.
Caso o valor da condenação a ser apurada em liquidação do julgado venha a superar o valor de 200 salários mínimos previsto no § 3º, inciso I, do artigo 85 do CPC/2015, o excedente deverá observar o percentual médio da faixa subsequente, e assim sucessivamente, na forma do §§ 4º, inciso III, e 5º do referido dispositivo legal.
Revisão imediata do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no artigo 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 9/8/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à revisão do benefício da parte autora (CPF 397.562.110-91), a contar da competência da publicação do acórdão, a ser efetivada em quarenta e cinco dias.
Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, impende esclarecer que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.
Conclusão
Restando conhecido e improvido o agravo, foi parcialmente acolhida a apelação, tão-somente quanto aos consectários legais, adequados ao entendimento do e. STF. Assim, assegurado à parte autora o direito à revisão do seu benefício da aposentadoria, a partir da DER, bem como o pagamento das diferenças decorrentes, devidamente corrigidas, consoante fundamentação, majorando-se a verba advocatícia, nos termos da fundamentação.
Do dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido e ao apelo, com a determinação de imediato cumprimento do acórdão.
É o voto.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 24/07/2018
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5039077-59.2017.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00025568420118210080
RELATOR | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
PRESIDENTE | : | Osni Cardoso Filho |
PROCURADOR | : | Dr. Eduardo Kurtz Lorenzoni |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | DECIO LINK |
ADVOGADO | : | MARCELO BARDEN |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/07/2018, na seqüência 537, disponibilizada no DE de 03/07/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E AO APELO, COM A DETERMINAÇÃO DE IMEDIATO CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
: | Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLEVE KRAVETZ | |
: | Des. Federal OSNI CARDOSO FILHO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9445794v1 e, se solicitado, do código CRC C6EB42F. | |
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