PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL NO CASO DE CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. NOCIVIDADE COMPROVADA DOCUMENT...

1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 2. É possível o reconhecimento da especialidade em relação ao contribuinte individual (agentes biológicos, labor em ambiente hospitalar - situação de risco permanente de acometimento por doenças infecto-contagiosas) por exposição a agentes nocivos, com base em provas consistentes do exercício do labor em condições insalutíferas. 3. A alegação de falta de custeio para a concessão da aposentadoria não deve prosperar para afastar o reconhecimento da especialidade do contribuinte individual. A Lei de Benefícios da Previdência Social, ao instituir, nos artigos 57 e 58, a aposentadoria especial e a conversão de tempo especial em comum, não excepcionou o contribuinte individual, apenas exigiu que o segurado, sem qualquer limitação quanto à sua categoria (empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual), trabalhasse sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. 4. Esta Corte, em consonância com o entendimento do e. STJ quanto à questão, tem entendimento no sentido da impropriedade da conversão de tempo comum para especial (fator 0,83). 5. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei 8.213/1991. Quanto aos juros demora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (artigo1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009. 6. Não havendo significativa alteração no ato judicial impugnado, mesmo com o parcial acolhimento da pretensão recursal, deve ser mantida a fixação dos honorários na sentença. 7. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à revisão do benefício previdenciário concedido, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do artigo 497, caput, do Código de Processo Civil.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação com determinação de imediato cumprimento do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

VERA LUCIA FELDENS ajuizou ação ordinária em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS em 11/11/2014, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a contar da DER, mediante reconhecimento e cômputo de tempo especial, com os reflexos financeiros e os ônus a encargo do ente previdenciário.

Sobreveio sentença de procedência (evento 66), em 07/06/2017, com dispositivo confeccionado nos seguintes termos:

Inconformado, o INSS apresenta recurso de apelação (evento 70). Nas razões do seu apelo, sustenta a impossibilidade de concessão de aposentadoria especial para o contribuinte individual a partir de 29/04/95, considerando a ausência de configuração da habitualidade e permanência de atividade considerada insalubre, bem como, tendo em conta a falta de fonte de custeio. Anota, ainda, a impropriedade da conversão de tempo de serviço comum para especial (fator 0,83), bem como a necessidade do afastamento da parte autora das atividades especial para a fruição dos efeitos financeiros decorrentes da concessão de aposentadoria especial. Por fim, menciona impropriedade do acórdão recorrido quanto à fixação dos consectários legais, referindo que os débitos judiciais da Fazenda Pública devem ser corrigidos até a data da expedição do precatórios em consonância com os índices determinados no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97; sendo .

Apresentadas contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para a devida apreciação.

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

Dessa forma, deverão ter preferência de julgamento em relação àqueles processos que estão conclusos há mais tempo, aqueles feitos em que esteja litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.

Observado que o caso presente se enquadra em uma das hipóteses referidas (processo alcançado pelas metas impostas como prioritárias pelo CNJ), justifica-se seja proferido julgamento fora da ordem cronológica de conclusão.

Importa referir que a apelação do INSS deve ser recebida, por serem própria, regular e tempestiva.

Consoante anteriormente mencionado no relato dos fatos, o INSS demonstra inconformismo com o reconhecimento de tempo especial relativo a labor na condição de contribuinte individual; com a conversão de tempo comum para especial; bem como anota a necessidade de afastamento das atividades especiais para a fruição dos efeitos financeiros decorrentes da concessão de aposentadoria especial; e alteração quanto ao arbitramento de consectários legais.

Do reconhecimento de tempo especial e concessão de aposentadoria a contribuinte individual a partir de 29/04/95

A Lei de Benefícios da Previdência Social, ao instituir, nos artigos 57 e 58, a aposentadoria especial e a conversão de tempo especial em comum, não excepcionou o contribuinte individual, apenas exigiu que o segurado, sem qualquer limitação quanto à sua categoria (empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual), trabalhasse sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

Veja-se, a propósito, a redação do caput e §§ 3º e 4º do referido artigo:

Por outro lado, o artigo 64 do Decreto 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto 4.729, de 9/6/2003, assim estabelece: A aposentadoria especial, uma vez cumprida a carência exigida, será devida ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual, este somente quando cooperado filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, que tenha trabalhado durante quinze, vinte ou vinte e cinco anos, conforme o caso, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

O Regulamento da Previdência Social, entretanto, ao não possibilitar o reconhecimento, como especial, do tempo de serviço prestado pelo segurado contribuinte individual que não seja cooperado, filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, estabeleceu diferença não consignada em lei para o exercício de direito de segurados que se encontram em situações idênticas, razão pela qual extrapola os limites da lei e deve ser considerado nulo nesse tocante.

Outrossim, não se ignora que o artigo 195, § 5º, da Constituição Federal prescreve que nenhum benefício da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total. Ocorre que, para a concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, previstas nos artigos 57 e 58 da Lei de benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o parágrafo 6º do mesmo artigo 57 supracitado, combinado com o artigo 22, II, da Lei 8.212/1991, os quais possuem o seguinte teor:

Por conseguinte, não se verifica óbice de a lei indicar como fonte do financiamento da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa, pois o artigo 195, caput e incisos, da Constituição Federal, dispõe que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei.

Por fim, cumpre ressaltar que sequer seria caso de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (artigo 201, § 1º c/c artigo 15 da EC 20/1998), hipótese em que sua concessão independe de identificação da fonte de custeio (STF, RE 220.742-6, Segunda Turma, Relator Ministro Néri da Silveira, julgado em 3/3/1998; RE n. 170.574, Primeira Turma, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 31/5/1994; AI 614.268 AgR, Primeira Turma, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20/11/2007; ADI 352-6, Plenário, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30/10/1997; RE 215.401-6, Segunda Turma, Relator Ministro Néri da Silveira, julgado em 26/8/1997; AI 553.993, Relator Ministro Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ de 28/9/2005), regra esta dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.

Diante dessas considerações, o tempo de serviço sujeito a condições nocivas à saúde, prestado na condição de contribuinte individual, pode ser reconhecido como especial.

No que tange à habitualidade e permanência inerente aos agentes considerados legalmente como sendo nocivos, a sentença enfrentou o tema de forma apropriada, tecendo considerações no sentido de que: "a configuração do tempo especial não exige exposição às condições nocivas à saúde durante todos os momentos da prática laboral. Basta que o trabalhador, de forma não descontínua ou eventual, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada de trabalho (nesse sentido, dentre outros, os julgados da 3ª Seção do TRF4: EINF n. 2004.71.00.028482-6/RS, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. de 08-01-2010; EIAC n. 2000.04.01.088061-6/RS, Rel. Juiz Federal Fernando Quadros da Silva, DJU 03-03-2004)".

Notadamente, em serviços realizados em ambiente hospitalar, os riscos de alteração das condições de saúde são permanentes devido à possibilidade de acometimento por doenças infecto-contagiosas. Daí, cabalmente configurada a habitualidade e permanência.

Com relação à alegação recursal quanto à impossibilidade de caracterização quanto ao fornecimento e uso de EPI eficaz nos casos de labor de contribuinte individual, cumpre esclarecer que, mesmo que fossem utilizados, na hipótese, tais artefatos protetivos, segundo entendimentos já manifestados por esta Turma julgadora em casos análogos, eles não seriam capazes de afastar a nocividade do labor em área de permanente risco de contágio de doenças, como no caso dos autos. Logo, tal alegação recursal é insubsistente para afastar o reconhecimento da especialidade, no caso.

Caso concreto.

No caso dos autos, o labor exercido pela parte autora foi exercido em estabelecimento de saúde (Hospital), consoante referido na sentença, havendo, na hipótese, a comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos de índole biológica, relacionado ao contato permanente com doentes ou, ainda, com materiais infecto-contagioosos, caracterizando-se o enquadramento da atividade como sendo nociva nos códigos 1.3.4 do Decreto nº 83.080/79 e 3.0.1 do Decreto nº 2.172/97.

No caso dos autos foram juntados como meios de prova: CTPS (evento 23); Diploma (evento 01, OUT7); ISSQN e Alvarás (evento 32, COMP2); Laudo Similar (evento 51, fls. 80-81). Todos os documentos apontam para a existência de exposição laboral a agentes biológicos, sendo que o laudo é categórico ao confirmar a nocividade. E, no caso, houve, inclusive testemunhas para corroborar a pretensão da parte autora. Ademais, cabe reforçar que não houve, na espécie, discussão acerca do vínculo durante o período postulado, considerando que o ente previdenciário reconheceu o labor, exercido na qualidade de contribuinte individual.

Restou, portanto, devidamente comprovado documentalmente nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora nos períodos indicados na sentença (05/38/81 a 10/5/94, 11/5/94 a 31/7/95, 01/9/95 a 31/8/96 e 01/10/96 a 16/9/2004), conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de seu enquadramento por categoria profissional.

Nesse contexto, não merece acolhimento a pretensão recursal quanto ao reconhecimento de tempo especial, devendo ser mantida a sentença quanto ao tópico, com a possibilidade de revisão de benefício deferida, por consequência.

Quanto ao ponto, no ato judicial recorrido (evento 66, SENT1) foram tecidas as seguintes considerações:

Relativamente à necessidade de afastamento do segurado de atividades especiais após a concessão do benefício, de qualquer atividade sujeita à contagem especial, cabe mencionar que não se vislumbra motivo plausível a modificar o ato judicial inerente ao tópico. A Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/5/2012, afirmou a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/1991 (Arguição de Inconstitucionalidade 5001401-77.2012.404.0000, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira).

Ressalta-se que não se desconhece que a questão acerca da possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709). Não se desconhece, também, das razões invocados pelo ilustre relator, Ministro Dias Toffoli, no sentido da constitucionalidade da referida regra, insculpida no § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/1991. Entretanto, pelos fundamentos acima declinados, filio-me ao entendimento da Corte Especial deste Tribunal até que haja o pronunciamento definitivo pela Suprema Corte.

Nesse contexto, não merece acolhimento a pretensão recursal no que diz com o referido item.

Sobre a questão, na sentença (evento 66, SENT1) restaram exaradas as seguintes considerações:

Todavia, conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (Embargos de Declaração no Recurso Especial Repetitivo 1.310.034-PR, em 26/11/2014, publicado no DJE em 2/2/2015, Relator o Ministro Herman Benjamin) a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço, caso em que inviável, na hipótese dos autos, a conversão de tempo comum em especial, tendo em vista que os requisitos foram preenchidos quando em vigor o artigo 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que afastou essa possibilidade.

Por conseguinte, merece acolhimento a pretensão recursal relativamente ao tópico, devendo ser afastado dos cálculos do benefício o período de tempo especial decorrente da conversão de tempo comum pelo fator 0,83 (período: 01/12/75 a 04/03/81, equivalente a 04 anos, 04 meses e 12 dias de tempo especial).

A aposentadoria especial é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos. Portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma referida, sob condições nocivas.

Na sentença recorrida forem computados em prol da parte autora 27 anos, 08 meses e 26 dias de tempo especial até a DER, considerando-se a inclusão nos cálculos do novo benefício do tempo especial decorrente da conversão do tempo comum relativo ao período de 01/12/75 a 04/03/81, que, neste acórdão resta afastados, tendo-se em conta o acolhimento do recurso do INSS quanto ao ponto.

Considerando o tempo de serviço especial reconhecido na sentença (evento 66), subtraindo-se o período decorrente da conversão invertida, constata-se que a parte autora possui até a DER (16/09/2004) o total de 23 anos, 04 meses e 14 dias de tempo especial.

Portando, em decorrência do recálculo de tempo de serviço especial da parte autora, considerando a subtração de tempo decorrente de inadequada conversão inversa, verifica-se restar insatisfeito, na hipótese, o requisito temporal (25 anos de tempo especial) necessário para a revisão do benefício para fins de transformação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial desde a DER (16/09/2004).

Nesse contexto, o tempo especial reconhecido judicialmente (sentença e acórdão) pode, no entanto, ser averbado para futuro pedido de aposentadoria especial.

Necessário mencionar que, na hipótese, não é cabível, ainda que, de ofício, eventual procedimento de reafirmação da DER segundo as balizas traçadas pela Terceira Seção deste Tribunal no julgamento 5007975-25.2013.4.04.7003, uma vez que a prova produzida acerca da atividade especial é restrita aos documentos juntados já analisados.

A 5ª Turma desta Corte, nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/9/2017, entendia pertinente adotar como consectários legais, o IPCA-E para fins de correção monetária dos débitos da Fazenda Pública, e os juros moratórios nos termos do artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009.

Nada obstante, com o julgamento do Tema 905 pelo e. Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.495.146, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/2/2018, DJe 2/3/2018) e a jurisprudência firmada na Seção Previdenciária desta Corte, adotando o entendimento do e. STJ (AR 5018929-22.2015.4.04.0000, Relator Desembargador Osni Cardoso Filho, julgado em 27/06/2018), tenho que as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei 8.213/1991. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009).

Desse modo, os consectários da condenação devem ser adequados ao entendimento do STJ.

Nesse contexto, deve ser acolhida a pretensão recursal inerente ao tópico, no que concerne aos juros aplicáveis à espécie.

Considerando que, mesmo com o acolhimento parcial da pretensão recursal do INSS, não houve significativa alteração do ato judicial impugnado, vez que mantida a revisão de benefício, com abrangência um pouco menor do que a postulada, tenho que a sentença não deve ser alterada quanto à fixação dos honorários advocatícios.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no artigo 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 9/8/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à revisão do benefício da parte autora (CPF 219.144.860-72), a contar da competência da publicação do acórdão, a ser efetivada em quarenta e cinco dias.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, impende esclarecer que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

Conclusão

Resta provido em parte a apelação, afastando-se a conversão inversa, bem como a possibilidade de transformação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial a partir da DER, considerando a insuficiência de tempo de serviço especial, sendo adequado o ato judicial recorrido no que tange ao arbitramento dos consectários legais e mantido quanto à fixação dos honorários advocatícios, com determinação de imediata revisão do benefício, considerando os limites deste acórdão.

Do dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação com determinação de imediato cumprimento do acórdão.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/09/2018, na seqüência 208, disponibilizada no DE de 04/09/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO COM DETERMINAÇÃO DE IMEDIATO CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO.