APELAÇÃO CÍVEL Nº 5006752-98.2013.404.7112/RS
RELATOR | : | CELSO KIPPER |
APELANTE | : | FLADEMIR TABORDA MADRUGA |
ADVOGADO | : | ALYSON RAPHAEL PARE GONCALVES DOS SANTOS |
: | LÚCIA CECÍLIA CASANOVA RITTER | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. DIFERENÇAS SALARIAIS RECONHECIDAS EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA.
1. Em face do princípio da razoabilidade, não se pode declarar a decadência do direito de revisão da aposentadoria, considerando que o autor não se mostrou inerte; ao revés, não pôde usar o instrumento adequado para reivindicar o direito porque o próprio Estado tardou em entregar a prestação jurisdicional. In casu, a reclamatória trabalhista foi ajuizada em 1996 e só transitou em julgado em 2005, e a decisão da citada ação é pressuposto sine qua non para o pedido de revisão do benefício.
2. O êxito do segurado em reclamatória trabalhista, no que pertine ao reconhecimento de diferenças salariais, atribui-lhe o direito de postular a revisão dos salários de contribuição componentes do período básico de cálculo do benefício, os quais, por consequência, acarretarão novo salário de benefício, sendo que o recolhimento das contribuições pertinentes, tratando-se de empregado, é ônus do empregador.
3. Os efeitos financeiros da revisão devem retroagir à data da concessão do benefício, tendo em vista que o deferimento de verbas trabalhistas representa o reconhecimento tardio de um direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado. Respeitada, in casu, a prescrição quinquenal.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 20 de maio de 2015.
Des. Federal CELSO KIPPER
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal CELSO KIPPER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7530867v4 e, se solicitado, do código CRC ABCF7D8. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5006752-98.2013.404.7112/RS
RELATOR | : | CELSO KIPPER |
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RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta contra sentença em que o magistrado a quo, acolhendo a decadência, com fulcro no art. 103 da Lei nº 8.213/91, julgou extinta, com resolução de mérito, a ação que, ajuizada em 14-06-2013, visa à revisão de benefício previdenciário (espécie 42 com DIB em 21-11-1997), mediante a inclusão, nos salários de contribuição, de verbas salariais reconhecidas em reclamatória trabalhista.
Em suas razões, o autor alega que o seu direito não está fulminado pela decadência, dado que entre a data do trânsito em julgado da ação trabalhista e a data do ajuizamento da presente ação não fluiu o prazo decenal. Assim, é devida a recomposição dos salários de contribuição que integram o PBC, com recálculo da RMI do benefício.
Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.
É o relatório.
VOTO
A sentença merece reforma.
Conquanto concedido administrativamente o benefício em 21-11-1997 e proposta a presente demanda em 14-06-2013, já transcorrido o prazo fixado no art. 103 da Lei n. 8.213/91 (com redação dada pela Lei n. 10.839/04) para revisão do ato concessório, no caso concreto a parte autora pretende a revisão de seu benefício mediante a inclusão, nos salários de contribuição, de verbas salariais reconhecidas em reclamatória trabalhista.
A reclamatória trabalhista foi ajuizada em 18-03-1996 (conforme consulta ao site do TRT4) e só transitou em julgado em 10-10-2005 (evento 1 - acor9), e a decisão da citada ação é pressuposto sine qua non para o pedido de revisão da aposentadoria, sendo ajuizada a presente ação em 14-06-2013.
Assim, pelo princípio da actio nata, não se pode reconhecer a decadência. Nesse sentido os precedentes desta Corte e do STJ:
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 535 DO CPC. REVISÃO DE BENEFÍCIO. DIFERENÇAS SALARIAIS RECONHECIDAS EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. DECADÊNCIA INOCORRÊNCIA.
1. Os embargos de declaração são destinados a complementar o julgamento da ação, quando da existência de obscuridade, omissão ou contradição. No caso dos autos, o acórdão embargado foi omisso, por não haver analisado a questão como ação revisional em que se busca a inclusão, nos salários-de-contribuição integrantes do cálculo da RMI, de parcelas salariais obtidas na Justiça do Trabalho.
2. Pelo princípio da actio nata, enquanto não decidida a reclamatória trabalhista, a parte autora estava impedida de postular a revisão do seu benefício, não existindo, então, ainda, dies a quo do prazo decadencial.
3. O prazo decenal do direito à revisão de benefício deferido antes de 27/06/1997 deve ter como marco inicial, para sua contagem, a data do trânsito em julgado da reclamatória trabalhista.
4. Declaratórios acolhidos, atribuindo-se-lhes efeitos infringentes, para o fim de afastar a decadência.
(EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO nº 5006447-21.2012.404.7122/RS, Rel. p/ acórdão Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, julgado em 16-09-2014)
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. PARCELAS RECONHECIDAS EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA.
1. Com relação à revisão da renda mensal inicial mediante a inclusão de diferenças decorrentes de reclamatória trabalhista, não se pode afirmar neste momento, a vista dos precedentes do STF, seja possível aplicar o prazo decadencial de dez anos, a contar da concessão do benefício.
2. A situação merece distinto tratamento no plano do marco temporal de incidência do instituto da decadência, respeitada a conclusão da reclamatória trabalhista, momento em que a aquisição do direito se efetiva no seu patrimônio jurídico.
3. O êxito do segurado em anterior reclamatória trabalhista, com relação ao reconhecimento de parcelas salariais, atribui-lhe o direito de postular a revisão dos salários-de-contribuição componentes do período de cálculo do benefício, ainda que a Autarquia Previdenciária não tenha participado da relação processual.
(AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO nº 5003633-35.2013.404.7111/RS, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, julgado em 09-09-2014)
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. DECADÊNCIA PARA O SEGURADO REVISAR BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. FALTA DE INTERESSE EM RECORRER. PARCELAS REMUNERATÓRIAS RECONHECIDAS PERANTE A JUSTIÇA DO TRABALHO. TERMO INICIAL PARA CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL PREVISTO NO ART. 103 CAPUT DA LEI 8.213/1991. TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA TRABALHISTA. ENTENDIMENTO QUE VEM SE FIRMANDO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO ESPECIAL DO INSS CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE NÃO PROVIDO.
1. Acerca da aplicação do prazo decadencial para o segurado revisar seu benefício, a tese foi analisada pela Primeira Seção do Superior Tribunal Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais 1.309.529/PR, DJe de 4/6/2013 e 1.326.114/SC, DJe de 13/5/2013, ambos submetidos ao rito do recurso especial repetitivo, de Relatoria do Ministro Herman Benjamin.
2. No julgamento dos representativos da controvérsia, o STJ assentou que incide o prazo decadencial do art. 103 caput da Lei 8.213/1991, instituído pela Medida Provisória 1.523-9/1997, convertida na Lei 9.528/1997, também aos benefícios concedidos anteriormente a esse preceito normativo.
3. Há dois termos iniciais para contagem do prazo decadencial previsto no caput do art. 103 da Lei 8.213/1991: o primeiro a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação, o segundo, quando for o caso de requerimento administrativo, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.
4. Na hipótese de existir reclamação trabalhista em que se reconhece parcelas remuneratórias, como a do presente caso, o STJ vem sedimentando entendimento no sentido de que o prazo de decadência do direito à revisão do ato de concessão do benefício flui a partir do trânsito da sentença trabalhista.
5. Recurso especial do INSS conhecido em parte e nessa parte não provido.
(REsp nº. 1.440.868-RS , Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 02-05-2014)
Afastada a decadência reconhecida em primeira instância, entendo que pode o Tribunal prosseguir na análise das demais questões de mérito, consoante iterativa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, de que são exemplo os seguintes precedentes: REsp 409811/RJ, Rel. Ministro Félix Fischer, Quinta Turma, DJ 02.08.2004; REsp 282954/MG, Rel. Ministro Barros Monteiro, Quarta Turma, DJ 24.02.2003; EREsp 299246/PE, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Corte Especial, DJ 20.05.2002.
Rejeito a preliminar de carência de ação, formulada pela Autarquia ao argumento de que não houve precedente pedido administrativo e, portanto, inexiste recusa a conferir interesse de agir à parte autora. Isso porque, tendo havido contestação pelo mérito, a resistência está suficientemente patenteada nos autos, fazendo certa a necessidade do provimento judicial para dirimir a lide posta.
Adentro, pois, no exame da questão de fundo.
Consoante a jurisprudência pacífica desta Corte, o êxito do segurado em reclamatória trabalhista, no que pertine ao reconhecimento de diferenças salariais, atribui-lhe o direito de postular a revisão dos salários de contribuição componentes do período básico de cálculo do benefício, os quais, por consequência, acarretarão novo salário de benefício, sendo irrelevante o fato de o INSS não ter participado da lide trabalhista. Nesse sentido, anoto os seguintes precedentes do STJ e desta Corte: REsp 641.418/SC, Quinta Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, , DJ 27/06/2005; AC 2003.71.05.007861-0, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Rômulo Pizzolatti, D.E. 19/05/2008; AC 2006.71.00.003564-1, Sexta Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 13/06/2008, e AC 2006.71.00.016338-2, Turma Suplementar, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 13/06/2008.
Acerca das parcelas componentes das contribuições previdenciárias para cálculo dos benefícios da Previdência Social, confira-se o que dispõe a Constituição Federal, em seu artigo 201, § 11:
Art. 201. (...)
§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.
A Lei nº 8.212/91, art. 28, na redação anterior à Lei 9.528/97, vigente à época da concessão do benefício, dispõe:
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração efetivamente recebida ou creditada a qualquer título, durante o mês, em uma ou mais empresas, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidade, ressalvado o disposto no §9º e respeitados os limites dos §§ 3º, 4º e 5º deste artigo;
(...)
§7º O décimo-terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário-de-contribuição, exceto para o cálculo de benefício, na forma estabelecida em regulamento.
§8º O valor total das diárias pagas, quando excedente a 50% da remuneração mensal, integra o salário-de-contribuição pelo seu valor total.
§9º Não integram o salário-de-contribuição:
a) as cotas do salário-família recebidas nos termos da lei;
b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei nº 5.929, de 30 de outubro de 1973;
c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Minstério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976;
d) os abonos de férias não excedentes aos limites da legislação trabalhista;
e) a importância recebida a título de aviso prévio indenizado, férias indenizadas, indenização por tempo de serviço e indenização a que se refere o art. 9º da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984;
f) a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria;
g) a ajuda de custo recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado;
h) as diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinqüenta por cento) da remuneração mensal;
i) a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei nº 6.494, de 7 de dezembro de 1977;
j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com a lei específica.
Refiro, ainda, o § 3º do art. 29 da Lei nº 8.213/91, na redação atual:
Art. 29. O salário-de-benefício consiste:
§ 3º Serão considerados para cálculo do salário-de-benefício os ganhos habituais do segurado empregado, a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha incidido contribuições previdenciárias, exceto o décimo-terceiro salário (gratificação natalina).
Assim, a parte autora tem o direito de ver recalculado o seu benefício previdenciário em face dos novos valores dos salários de contribuição, respeitado, por óbvio, o teto vigente em cada competência.
Frise-se, por oportuno, que o ônus do recolhimento das contribuições previdenciárias é do empregador. Nessa linha o precedente desta Corte a seguir ementado:
"PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REVISÃO DE RMI. SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO. ACRÉSCIMO. PARCELAS SALARIAIS RECONHECIDAS EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. ARTIGO 55, §3º DA LEI 8.213/91 E SÚMULA 149 DO STJ.INAPLICABILIDADE À ESPÉCIE. ARTIGO 131 DP CPC. PRINCÍPIO DA REPERSUASÃO RACIONAL. - PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REVISÃO DE RMI. SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO. ACRÉSCIMO. PARCELAS SALARIAIS RECONHECIDAS EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. ARTIGO 55, §3º DA LEI 8213/91 E SÚMULA 149 DO STJ. INAPLICABILIdADE À ESPÉCIE. ARTIGO 131 DO CPC. PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL.
1. Acertada a determinação de recálculo da renda mensal inicial, considerando-se a inclusão de parcelas salariais reconhecidas em reclamatória trabalhista sobre os salários-de-contribuição computados no período básico de cálculo alusivo aos proventos do instituidor da pensão, sendo que o recolhimento das contribuições pertinentes, tratando-se de empregado, é ônus do empregador.
2. Não havendo controvérsia quanto ao tempo de serviço em si, inaplicável o art. 55, §3º da Lei 8213/91 e a Súmula 149 do STJ.
3. Havendo imprecisão na prova emprestada, é lícito ao juiz formar sua convicção com base em adequada
ponderação dos autos. Inteligência do artigo 131 do CPC.."
( AC nº 2000.71.09.000329-2/RS, Sexta Turma, Rel. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus, DJU 15-12-2004)
No caso em apreço, vieram aos autos cópias da reclamatória trabalhista, em que, após regular instrução, a reclamada foi condenada, por decisão com trânsito em julgado, a pagar ao reclamante parcelas integrantes de sua remuneração, sonegadas em período coincidente em parte com o período básico de cálculo do benefício.
Com relação ao termo inicial dos efeitos financeiros, deve retroagir à data da concessão do benefício, tendo em vista que o deferimento de verbas trabalhistas representa o reconhecimento tardio de um direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado. Nesse sentido: Apelação Cível nº 0016966-74.2014.404.9999/RS, Rel. Des. Federal Celso Kipper, julgado em 14-10-2014; Apelação Cível nº 0011751-88.2012.404.9999/RS, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D. E. 11-10-2012; Apelação/Reexame Necessário nº 0003203-50.2008.404.7110/RS, Rel. Juíza Federal Eliana Paggiarin Marinho, D.E. 31-10-2011; Apelação Cível nº 0017854-82.2010.404.9999/RS, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 27-04-2011; Apelação/Reexame Necessário nº 2007.71.04.006022-5/RS, Rel. Des. Federal Rômulo Pizzolatti, D. E. 25-03-2011; Apelação Cível nº 2006.72.05.000644-4/SC, Rel. Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior, D. E. 21-08-2011, e EIAC n. 2007.71.04.005343-9/RS, Terceira Seção, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, julgado em 03-09-2009.
No tocante à prescrição, uma vez que o benefício foi concedido em 21-11-1997, e que a reclamatória trabalhista ajuizada em 18-03-1996 transitou em julgado em 10-10-2005 (e a partir de então o autor poderia ter requerido ao INSS a consideração, no cálculo do benefício, das diferenças salariais reconhecidas por força da decisão transitada em julgado), incide, na hipótese, a prescrição quinquenal, já que a presente ação foi ajuizada em 14-06-2013.
No tocante à atualização monetária e juros moratórios, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a constitucionalidade do art. 100 da Constituição Federal, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009 (ADIs 4.357 e 4.425), além de declarar a inconstitucionalidade dos §§ 9.º e 10, da expressão "na data de expedição do precatório" contida no § 2.º e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independentemente de sua natureza" do § 12, também declarou inconstitucional, por arrastamento, o art. 1.º-F da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n. 11.960/2009, relativamente à sistemática de atualização monetária dos débitos judiciais.
Em outras palavras, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a utilização da TR como índice de atualização monetária dos créditos judiciais sem afastar, no entanto, os juros da caderneta de poupança para a recomposição da mora desses créditos, independentemente de sua natureza, exceto os tributários. Tal interpretação recentemente também foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.270.439/PR, Relator Min. Castro Meira, tido por representativo de controvérsia.
Por conseguinte, no tocante à atualização monetária, deve ser restabelecida a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, uma vez que as disposições a ela relativas, constantes do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico.
Assim, a atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais, e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94) e INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR).
Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009 devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte. A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009, que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/2009, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1.207.197/RS, Relator Min. Castro Meira, julgado em 18-05-2011).
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do acórdão, a teor das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo.
Des. Federal CELSO KIPPER
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 20/05/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5006752-98.2013.404.7112/RS
ORIGEM: RS 50067529820134047112
RELATOR | : | Des. Federal CELSO KIPPER |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Fábio Kurtz Lorenzoni |
APELANTE | : | FLADEMIR TABORDA MADRUGA |
ADVOGADO | : | ALYSON RAPHAEL PARE GONCALVES DOS SANTOS |
: | LÚCIA CECÍLIA CASANOVA RITTER | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 20/05/2015, na seqüência 664, disponibilizada no DE de 11/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal CELSO KIPPER |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal CELSO KIPPER |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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