APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5002355-93.2013.4.04.7112/RS
RELATORA | : | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | SIR BRANQUINEY SALDANHA |
ADVOGADO | : | ANILDO IVO DA SILVA |
: | JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK | |
: | ALEXANDRA LONGONI PFEIL | |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. DIFERENÇAS SALARIAIS RECONHECIDAS EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA.
1. O êxito do segurado em reclamatória trabalhista, no que diz respeito ao reconhecimento de diferenças salariais, atribui-lhe o direito de postular a revisão dos salários de contribuição componentes do período básico de cálculo do benefício, os quais, por consequência, acarretarão novo salário de benefício, sendo que o recolhimento das contribuições pertinentes, tratando-se de empregado, é ônus do empregador.
2. Os efeitos financeiros da revisão devem retroagir à data da concessão do benefício, tendo em vista que o deferimento de verbas trabalhistas representa o reconhecimento tardio de um direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado. Respeitada, no caso dos autos, a incidência da prescrição quinquenal.
3. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, julgar prejudicada a apelação ao autor, parcialmente prejudicadas a apelação do INSS e a remessa oficial e negar-lhes provimento, e determinar o cumprimento imediato do acórdão quanto à implantação da revisão do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre/RS, 14 de dezembro de 2016.
Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO
Relatora
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APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5002355-93.2013.4.04.7112/RS
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RELATÓRIO
O autor ajuizou a presente ação em 28/02/2013, visando à revisão de seu benefício (espécie 42 com DIB em 16/10/1998), mediante a inclusão, nos salários de contribuição, de diferenças salariais obtidas em reclamatória trabalhista.
A sentença julgou procedente a ação, para condenar o INSS à revisão da aposentadoria do autor mediante a inclusão, nos salários de contribuição contidos no PBC, das diferentes remuneratórias deferidas em processo trabalhista, obedecendo o teto, e a pagar os valores correlatos, respeitada a prescrição quinquenal, com correção monetária e juros moratórios, bem como a pagar honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas, nos termos da Súmula 111 do STJ, corrigidos pelo INPC.
Em apelação, o autor pediu que seja afastada a aplicação, quanto aos consectários, da Lei 11.960/2009. Requereu, também, a concessão da tutela específica do art. 461 do CPC.
O INSS, por sua vez, alegou que, no período de 12/10/1995 a 10/06/1996, o autor percebeu benefício de auxílio-doença por acidente do trabalho. Assim, é descabido computar simultaneamente valores como salários decorrentes do trabalho na empresa Zamprogna S/A em abril, maio e junho de 1996. De outro vértice, alegou devida a aplicação da Lei 11.960/2009 no tocante à correção monetária.
Com contrarrazões do autor, vieram os autos para julgamento.
VOTO
Nos termos do art. 1.046 do Código de Processo Civil (CPC) em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5. 869, de 11 de janeiro de 1973.
Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este art. 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu art. 14.
Decadência
Embora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição tenha sido concedido administrativamente em 16/10/1998 e proposta a demanda em 28/02/2013, já transcorrido o prazo fixado no art. 103 da Lei n. 8.213/91 (com redação dada pela Lei n. 10.839/04) para revisão do ato concessório, no caso concreto o autor pretende a revisão do benefício mediante a inclusão, nos salários de contribuição, de verbas salariais reconhecidas em reclamatória trabalhista.
A reclamatória trabalhista foi ajuizada em 24/03/2000 e transitou em julgado em 30/10/2003, e a decisão da citada ação é pressuposto sine qua non para o pedido de revisão, que foi formulado administrativamente em 05/09/2012, sendo ajuizada a presente ação, repita-se, em 28/02/2013.
Assim, não incide, na hipótese, a decadência.
Revisão dos salários de contribuição por força do reconhecimento de diferenças salariais em reclamatória trabalhista
Consoante a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça e do TRF da 4ª Região, o êxito do segurado em reclamatória trabalhista, no que se refere ao reconhecimento de diferenças salariais, atribui-lhe o direito de postular a revisão dos salários de contribuição componentes do período básico de cálculo do benefício, os quais, por consequência, acarretarão novo salário de benefício, sendo irrelevante o fato de o INSS não ter participado da ação trabalhista. Nesse sentido: Recurso Especial nº 1420363, Relatora Ministra Assusete Magalhães, DJe de 7/10/2015; Agravo em Recurso Especial nº 745213, Relator Ministro Humberto Martins, DJe de 20/8/2015; Apelação Cível nº 5067971-85.2012.404.7100/RS, Relator Juiz Federal Paulo Paim da Silva, julgada em 10/6/2015, e Apelação Cível nº 5040836-64.2013.4.04.7100/RS, Relatora Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida, julgada em 17/6/2015.
Acerca das parcelas componentes das contribuições previdenciárias para cálculo dos benefícios da Previdência Social, dispõe a Constituição Federal, em seu artigo 201, § 11:
Art. 201. (...)
§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.
A Lei nº 8.212/91, art. 28, I, dispõe:
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.
Dispõe, ainda, o § 3º do art. 29 da Lei nº 8.213/91, na redação atual:
Art. 29. O salário-de-benefício consiste:
§ 3º Serão considerados para cálculo do salário-de-benefício os ganhos habituais do segurado empregado, a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha incidido contribuições previdenciárias, exceto o décimo-terceiro salário (gratificação natalina).
Ademais, o ônus do recolhimento das contribuições previdenciárias é do empregador. Nessa linha o seguinte precedente do TRF da 4ª Região:
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. DECADÊNCIA. DIFERENÇAS SALARIAIS RECONHECIDAS EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. MARCO INICIAL.
1. Em face do princípio da razoabilidade, não se pode declarar a decadência do direito de revisão da aposentadoria, considerando que o autor não se mostrou inerte; ao revés, não pôde usar o instrumento adequado para reivindicar o direito porque o próprio Estado tardou em entregar a prestação jurisdicional. No caso dos autos, a reclamatória trabalhista foi ajuizada em 17-01-1994 e só transitou em julgado em 13-02-2001, e a decisão da citada ação é pressuposto sine qua non para o pedido de revisão do benefício. 2. O êxito do segurado em reclamatória trabalhista, no que pertine ao reconhecimento de diferenças salariais, lhe atribui o direito de postular a revisão dos salários de contribuição componentes do período básico de cálculo do benefício, os quais, por consequência, acarretarão novo salário de benefício, sendo irrelevante o fato de o INSS não ter participado da lide trabalhista. 3. Tratando-se de empregado, é ônus do empregador o recolhimento das contribuições pertinentes. 4. O termo inicial dos efeitos financeiros deve retroagir à data da concessão do benefício, ressalvada a prescrição quinquenal, tendo em vista que o deferimento de verbas trabalhistas representa o reconhecimento tardio de um direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado.
(APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003686-83.2013.4.04.7121/RS, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, julgado em 8/7/2015)
No caso concreto, vieram aos autos cópias da reclamatória trabalhista, em que, após regular instrução, a reclamada foi condenada, por decisão com trânsito em julgado, a pagar ao reclamante parcelas integrantes de sua remuneração, sonegadas em período coincidente em parte com o período básico de cálculo do benefício.
Frise-se que os documentos carreados aos autos contêm as provas necessárias para o deslinde da questão. Não se trata, aqui, de reconhecimento de vínculo laboral, mas apenas de reconhecimento do direito à majoração do salário que serviu de base para o recolhimento das contribuições, e a parte autora trouxe cópias da reclamatória trabalhista em que reconhecidas diferenças salariais. Ademais, os documentos atinentes aos créditos a que faz jus o segurado podem ser apresentados quando da posterior fase de liquidação da sentença, conforme vem decidindo este Tribunal, v. g. APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000831-37.2013.404.7217/SC, Rel. Des. Federal Celso Kipper, julgado em 05/11/2014, e Apelação/Reexame Necessário nº 0016212-74.2010.404.9999/SC, Rel. Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior, D. E. 01/04/2011.
Assim, a parte autora tem o direito de ver recalculado o seu benefício previdenciário, em face dos novos valores dos salários de contribuição, respeitado, por óbvio, o teto vigente em cada competência.
Quanto à alegação do INSS, de que, tendo havido gozo de auxílio-doença no período de 12/10/1995 a 10/06/1996, não é possível o cálculo de salários supostamente devidos em concomitância com o benefício previdenciário, não merece acolhida.
De cópias da reclamatória trabalhista constantes do evento 1 - procadm8, vê-se que a reclamada foi condenada a pagar ao reclamante adicional de periculosidade de 24/03/95 a 05/96 e 01/98 a 9/99, diferença do adicional de insalubridade do grau médio para o máximo no restante do contrato, e horas extras.
Ocorre que, do resumo de horas extras (fls. 59/63) consta, quanto ao período aludido pelo INSS, registro de diferença em outubro/95 (o autor entrou em benefício dia 12), registro de "seguro" de novembro/95 a 05/96, e de valor em 06/96 (o autor esteve em benefício até o dia 10). Também não há valores de 02/97 a 09/97, em que o autor também esteve em gozo de auxílio-doença. Quanto ao adicional de periculosidade e reflexos, compensado o adicional de insalubridade e reflexos, também consta "seguro" de Nov/95 a 04/96.
Já do resumo de benefício em concessão (evento 10 - procadm1, fl. 60), no período de 05/94 a 05/98 não consta registro de contribuição na Zamprogna S/A de 11/95 a 04/96.
Não houve, portanto, consideração de diferenças em concomitância com a percepção de benefício previdenciário.
Efeitos financeiros da revisão
Com relação ao termo inicial dos efeitos financeiros da revisão, deve retroagir, de regra, à data da concessão do benefício, tendo em vista que o deferimento de verbas trabalhistas representa o reconhecimento tardio de um direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado. Nesse sentido a Súmula 107 deste Tribunal (O reconhecimento de verbas remuneratórias em reclamatória trabalhista autoriza o segurado a postular a revisão da renda mensal inicial, ainda que o INSS não tenha integrado a lide, devendo retroagir o termo inicial dos efeitos financeiros da revisão à data da concessão do benefício). Na hipótese dos autos, incide a prescrição quinquenal, já que, reconhecida em sentença, a parte autora não recorreu do ponto.
Honorários e custas
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, a teor das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96).
Consectários. Juros moratórios e correção monetária.
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida para a fase de cumprimento do julgado em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016, e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016).
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados os recursos e remessa necessária no ponto.
Tutela específica
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09 de agosto de 2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação da revisão do benefício da parte autora, desde a competência da publicação, a ser efetivada em 45 dias.
O pedido do autor, no ponto, resta prejudicado, ante a concessão da tutela específica de ofício.
Ante o exposto, voto por julgar prejudicada a apelação ao autor, parcialmente prejudicadas a apelação do INSS e a remessa oficial e negar-lhes provimento, e determinar o cumprimento imediato do acórdão quanto à implantação da revisão do benefício.
Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8711716v8 e, se solicitado, do código CRC 2C22AD9B. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 14/12/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5002355-93.2013.4.04.7112/RS
ORIGEM: RS 50023559320134047112
RELATOR | : | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Eduardo Kurtz Lorenzoni |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
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ADVOGADO | : | ANILDO IVO DA SILVA |
: | JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK | |
: | ALEXANDRA LONGONI PFEIL | |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/12/2016, na seqüência 1718, disponibilizada no DE de 29/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU JULGAR PREJUDICADA A APELAÇÃO AO AUTOR, PARCIALMENTE PREJUDICADAS A APELAÇÃO DO INSS E A REMESSA OFICIAL E NEGAR-LHES PROVIMENTO, E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO QUANTO À IMPLANTAÇÃO DA REVISÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
VOTANTE(S) | : | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8771812v1 e, se solicitado, do código CRC D868F31C. | |
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