Apelação/Remessa Necessária Nº 5000954-79.2015.4.04.7115/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | CARLA RAQUEL BAMBERG |
: | CASSANDRA RAFAELI BAMBERG | |
ADVOGADO | : | RENAN CRISTIANO KEMPF |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | IRENA CLAROS CORREIA BAMBERG |
ADVOGADO | : | RENAN CRISTIANO KEMPF |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. DIFERENÇAS SALARIAIS RECONHECIDAS EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. PRESCRIÇÃO. SUSPENSÃO DURANTE A TRAMITAÇÃO DA TRABALHISTA. TUTELA ESPECÍFICA.
1. O êxito do segurado em reclamatória trabalhista, no que pertine ao reconhecimento de diferenças salariais, lhe atribui o direito de postular a revisão dos salários de contribuição componentes do período básico de cálculo do benefício, os quais, por consequência, acarretarão novo salário de benefício, sendo irrelevante o fato de o INSS não ter participado da lide trabalhista. 2. Tratando-se de empregado, é ônus do empregador o recolhimento das contribuições pertinentes. 3. O termo inicial dos efeitos financeiros deve retroagir à data da concessão do benefício. 4. Inviável admitir-se que o ajuizamento da ação trabalhista interrompa a prescrição para a cobrança de diferenças do benefício previdenciário, considerando que a citação válida do possível devedor interrompe a prescrição em favor do possível credor (art. 219, caput, do CPC) e faz retroagir a interrupção à data do ingresso da ação (§1º do dispositivo referido), mas a inércia que se busca punir e cessa com a citação válida deve ser entendida em face do devedor, e não relativamente a terceiros. Entretanto, por analogia, possível enquadrar-se a hipótese como suspensão do prazo prescricional, tal como se dá em caso de procedimento administrativo. 5. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de revisar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso da parte autora e negar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 27 de julho de 2016.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, , na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8275388v4 e, se solicitado, do código CRC 3B4E3D1. | |
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| Signatário (a): | João Batista Pinto Silveira |
| Data e Hora: | 01/08/2016 12:48 |
Apelação/Remessa Necessária Nº 5000954-79.2015.4.04.7115/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | CARLA RAQUEL BAMBERG |
: | CASSANDRA RAFAELI BAMBERG | |
ADVOGADO | : | RENAN CRISTIANO KEMPF |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | IRENA CLAROS CORREIA BAMBERG |
ADVOGADO | : | RENAN CRISTIANO KEMPF |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Cuida-se de apelações interpostas contra sentença que assim dispôs:
"SENTENÇA
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. DIFERENÇAS SALARIAIS RECONHECIDAS EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. EFEITOS FINANCEIROS DESDE A DIB.
Trata-se de ação ordinária ajuizada por IRENA CLAROS CORREIA BAMBERG, CARLA RAQUEL BAMBERG e CASSANDRA RAFAELI BAMBERG em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS. Referiram que em razão de sentença proferida em demanda trabalhista obtiveram alteração dos valores dos salários-de-benefício compreendidos no período básico de cálculo (PBC), requerendo a revisão e pagamento de diferenças relativas ao benefício de pensão por morte (NB 136.112.332-7), desde a DIB, com a utilização dos novos salários-de-contribuição correspondentes aos valores reconhecidos como devidos pelo empregador a título de diferenças trabalhistas por força da sentença prolatada na Reclamatória Trabalhista n.º 0199500-48.2007.5.04.0751, que tramitou perante a Vara do Trabalho de Santa Rosa/RS.
A cópia do processo administrativo foi acostada pela APS no evento 15.
Citado, o INSS apresentou contestação (evento 16), arguindo, prefacialmente, a prescrição quinquenal. No mérito, defendeu que os efeitos financeiros da concessão da revisão do benefício somente podem ser deferidos a partir do pedido de revisão, pois fora neste momento que o INSS tomou conhecimento dos documentos que alteraram os salários-de-contribuição. Pugnou, por fim, pela improcedência da demanda.
A parte autora apresentou réplica (evento 21).
Após, vieram os autos conclusos para sentença.
É o relatório. Decido.
PREFACIAL
Prescrição
Em relação à litisconsorte ativa IRENA CLAROS CORREIA BAMBERG, na hipótese de acolhimento da tese vertida na inicial, com a condenação do INSS ao pagamento de diferenças desde a DER/DIB até a data em que se procedeu à revisão administrativa do benefício, verifico a existência de parcelas prescritas no quinquênio que antecedeu o ajuizamento da ação.
Via de regra, aplica-se às ações previdenciárias o disposto na Sumula n.º 85 do Superior Tribunal de Justiça: "Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação."
O termo inicial dos efeitos financeiros da revisão deve retroagir à data da concessão do benefício, tendo em vista que o deferimento de verbas trabalhistas representa o reconhecimento tardio de um direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado, contudo, a teor do art. 219, do Código de Processo Civil, a interrupção da prescrição ocorre com a válida citação efetuada no processo judicial e retroage à data da propositura da ação (§ 1º). No caso, há que se levar em conta o processo judicial em apreço, em que se estabeleceu a lide entre o segurado e o INSS, não o da reclamatória trabalhista, do qual a autarquia não fez parte.
Havendo reconhecimento de direito que venha a majorar o valor da renda mensal do(a) beneficiário(a), produzindo efeitos pecuniários, deverá incidir a prescrição quinquenal estabelecida no parágrafo único do art. 103, da Lei n.º 8.213/91. Contudo, tal prazo prescricional somente se aplicará às parcelas de benefício anteriores a esse lapso extintivo, mas não ao fundo de direito, porquanto se cuide de benefício de prestação continuada, em que a lesão se repete a cada parcela.
Na hipótese, acaso reconhecido qualquer direito à litisconsorte ativa IRENA CLAROS CORREIA BAMBERG, com reflexos sobre a renda mensal do benefício percebido, os efeitos pecuniários serão devidos nos últimos cinco anos anteriores à data da propositura da demanda (art. 219, caput, e §1º, do CPC). Assim, tendo em vista que a presente ação foi ajuizada em 30/03/2015, restam prescritas as parcelas anteriores a 30/03/2010.
Por outro lado, em relação às litisconsortes CARLA RAQUEL BAMBERG e CASSANDRA RAFAELI BAMBERG, aplicável ao caso o inciso I do artigo 198 do Código Civil Brasileiro, ao prescrever, como causa interruptiva da prescrição, a condição subjetiva de menoridade, verbis:
Art. 198. Também não corre a prescrição:
I - contra os incapazes de que trata o art. 3º;
Cumpre referir que a regra de não-fluência da prescrição é aplicável apenas aos absolutamente incapazes, ou seja, aos menores de 16 (dezesseis) anos, conforme o referido artigo 3º, citado no artigo 198 acima transcrito:
Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos.
Dessa forma, a partir da data em que Carla completou 16 (dezesseis) anos de idade, em 23/11/2008, assim como Cassandra, em 22/02/2012, deixando de ser absolutamente incapazes, é que se deve iniciar a contagem do prazo prescricional fixado na legislação previdenciária. Por conseguinte, tendo sido ajuizado o feito em 30/03/2015, não há parcelas atingidas pela prescrição, porquanto não decorrido prazo superior a cinco anos até o ajuizamento da demanda em relação a Cassandra, tendo, no entanto, em relação a Carla, ocorrido a prescrição quinquenal.
A jurisprudência pátria tem reiteradamente fixado tal idade de 16 (dezesseis) anos - saliente-se, de pronto, a mesma sob a égide do antigo Código Civil - como termo inicial da prescrição, como demonstram os arestos abaixo:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PENSÃO POR MORTE. FILHO MENOR. RELATIVAMENTE INCAPAZ. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. ARTIGO 103, § ÚNICO, LEI 8.213/91.
Ao completar 16 (dezesseis) anos de idade, sendo relativamente incapaz, na forma do então Código Civil vigente, o autor não logrou o direito ao recebimento das parcelas referentes ao benefício de pensão por morte dentro do prazo que lhe era facultado, nos termos do artigo 103, § único, da Lei 8.213/91, ocorrendo a prescrição.' (TRF4, AC 2005.70.03.005079-0, Sexta Turma, Relator Victor Luiz dos Santos Laus, D.E. 13/10/2008)
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. PRESCRIÇÃO. SUSPENSÃO DO PRAZO DURANTE A TRAMITAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. DEPENDENTES CAPAZES E ABSOLUTAMENTE INCAPAZES.
1. A prescrição qüinqüenal não atinge o direito ao benefício, mas apenas o direito à percepção dos créditos anteriores a cinco anos contados do ajuizamento da ação.
2. Tratando-se de menor absolutamente incapaz não tem curso o prazo prescricional, o qual somente começa a correr na data em que o interessado completa 16 anos de idade (arts. 198, I, e 3º, I, do Código Civil e art. 103, parágrafo único, da Lei 8.123/91).
....
(TRF4, AC 2003.04.01.051040-1, Turma Suplementar, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 24/08/2007)
No que se refere, portanto, às litisconsortes Carla e Cassandra, verifico que há parcelas atingidas pela prescrição quinquenal referentes à cota parte de CARLA (parcelas anteriores a 30/03/2010), o que reconheço desde logo; inocorrendo prescrição quanto a CASSANDRA.
MÉRITO
A controvérsia gira em torno da eficácia probatória, para fins previdenciários, de sentença prolatada em Reclamatória Trabalhista que reconheceu o direito da parte autora ao pagamento de diferenças relativas a vínculo laboral, com a empresa Bamberg Comércio e Representações Ltda, no período básico de cálculo da do benefício de pensão por morte (NB 136.112.332-7), fato este que oportuniza reflexos financeiros na renda mensal do benefício.
A presente ação foi instruída com a cópia da reclamatória trabalhista mencionada.
No tocante à matéria controversa, entendo que o êxito do segurado em reclamatória trabalhista, no que toca ao reconhecimento de parcelas salariais, atribui-lhe o direito de postular a revisão dos salários-de-contribuição componentes do período de cálculo dos benefícios, respeitado o teto legal.
Tais efeitos, consoante já se pronunciou a jurisprudência pátria (Apelação Cível n.º 2000.71.10.003237-4, TRF 4ª Região), só não se produzem naquelas hipóteses em que a reclamatória caracteriza mero artifício para forjar tempo de serviço fictício, em processo simulado - diversas, obviamente, da situação em exame, na qual a demanda trabalhista foi ajuizada pelo segurado e levou o litígio até sentença prolatada pela Vara do Trabalho, sem realização de acordo entre as partes.
No caso, não se está a reconhecer tempo de serviço com base na reclamatória trabalhista. O vínculo é inconteste, somente se prestando a reclamatória para majorar os salários-de-contribuição. Em tese, pois, viável a utilização da reclamatória para majorar os salários-de-contribuição.
Tratando-se de verba remuneratória reconhecida ao reclamante, com estipulação inclusive de contribuição previdenciária, as majorações determinadas na reclamatória trabalhista devem integrar o salário-de-contribuição, a teor do que dispõe o art. 28, inc. I, da Lei n.º 8.212/91.
Destarte, entendo que prospera o pedido formulado pela parte autora.
Data de início do pagamento das diferenças
Ao julgar o INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO JEF N.º 0007153-74.2006.404.7195/RS, em 17/08/2010, a Egrégia Turma Regional de Uniformização (TRU) do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, reafirmou o entendimento já uniformizado no sentido de que "os efeitos financeiros de revisão da RMI, em virtude de posterior retificação dos salários-de-contribuição em ação trabalhista, contam-se a partir da data de concessão do benefício".
Na oportunidade, foram declinados precedentes anteriormente enfrentados pela Turma Regional de Uniformização que convergem no sentido da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a qual peço vênia para reproduzir:
PREVIDENCIÁRIO. SEGURADO EMPREGADO. RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÃO. RESPONSABILIDADE. EMPREGADOR. REVISÃO DE BENEFÍCIO. INCLUSÃO DE VERBAS RECONHECIDAS EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. TERMO INICIAL. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. DECRETO N. 3.048/1999, ARTIGO 144. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA.
1. Em se tratando de segurado empregado, cumpre assinalar que a ele não incumbe a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições. Nessa linha de raciocínio, demonstrado o exercício da atividade vinculada ao Regime Geral da Previdência, nasce a obrigação tributária para o empregador. 2. Uma vez que o segurado empregado não pode ser responsabilizado pelo não recolhimento das contribuições na época própria, tampouco pelo recolhimento a menor, não há falar em dilatação do prazo para o efetivo pagamento do benefício por necessidade de providência a seu cargo. 3. A interpretação dada pelas instâncias ordinárias, no sentido de que o segurado faz jus ao recálculo de seu benefício com base nos valores reconhecidos na justiça obreira desde a data de concessão não ofende o Regulamento da Previdência Social. 4. Recurso especial improvido. (REsp 1108342/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 03/08/2009).
Assim, adoto o entendimento da Turma Regional de Uniformização, decidindo que os efeitos financeiros da revisão da RMI, em virtude de posterior retificação dos salários de contribuição em ação trabalhista, contam-se a partir da data da concessão do benefício, em 08/10/2005 (DIB), respeitadas as parcelas prescritas no quinquênio que antecedeu o ajuizamento da ação.
Da correção monetária e juros de mora
Os valores devidos deverão ser atualizados monetariamente e acrescidos de juros de mora.
Em relação à aplicabilidade das alterações introduzidas pela Lei nº 11.960/09, a utilização da TR como indexador da correção monetária foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal nas decisões de mérito das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357 e 4.425. Já os juros não foram abrangidos pela declaração de inconstitucionalidade (cf. decidido pelo Ministro Teori Zavascki nos autos da Medida Cautelar na Reclamação 16.745, em 18/11/2013, DJE de 20/11/2013).
Em 25 de março de 2015, o Supremo decidiu a questão relativa à modulação dos efeitos das Ações Diretas de Inconstitucionalidade acima referidas, considerando válido o índice básico da caderneta de poupança, a TR, para a atualização monetária dos precatórios expedidos até o dia 25/03/2015; após essa data, determinou a substituição da TR pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).
Do que se depreende da leitura da decisão proferida pelo Supremo (disponível no sítio eletrônico do STF), a modulação referiu-se apenas às alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 62/09, não tendo havido a modução dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do artigo 5º, da Lei nº 11.960/09, que alterou a redação do artigo 1º-F, da Lei nº 9.494/97, igualmente considerado parcialmente inconstitucional, por arrastamento, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357 e 4.425.
Posteriormente, a Suprema Corte iniciou a análise da repercussão geral, nos autos do RE n. 870.947/SE, da Relatoria do Ministro Luiz Fux, da validade da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre as condenações impostas à Fazenda Pública, previstos no artigo 1º-F, da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, assim ementado:
DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCIDENTE SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09. TEMA 810. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. (RE 870947 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 16/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-077 DIVULG 24-04-2015 PUBLIC 27-04-2015)
Destaco trecho da manifestação do Ministro relator que explicita a questão a ser dirimida no julgamento do referido recurso:
(...)
Na parte em que rege a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública até a expedição do requisitório (i.e., entre o dano efetivo/ajuizamento da demanda e a condenação), o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 ainda não foi objeto de pronunciamento expresso do Supremo Tribunal Federal quanto à sua constitucionalidade e, portanto, continua em pleno vigor.
Ressalto, por oportuno, que este debate não se colocou nas ADIs nº 4.357 e 4.425, uma vez que, naquelas demandas do controle concentrado, o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 não foi impugnado originariamente e, assim, a decisão por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, §12, da CRFB e o aludido dispositivo infraconstitucional.
(...)
Ainda que haja coerência, sob a perspectiva material, em aplicar o mesmo índice para corrigir precatórios e condenações judiciais da Fazenda Pública, é certo que o julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, sob a perspectiva formal, teve escopo reduzido. Daí a necessidade e urgência em o Supremo Tribunal Federal pronunciar-se especificamente sobre a questão e pacificar, vez por todas, a controvérsia judicial que vem movimentando os tribunais inferiores e avolumando esta própria Corte com grande quantidade de processos.
(...)
Desse modo, tem-se que, segundo a interpretação do Supremo, as decisões proferidas das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357 e 4.425 não envolveram a discussão relativa aos critérios de atualização dos débitos da Fazenda Pública na fase de condenação, permanecendo, como consequência, em pleno vigor, neste ponto, o disposto no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação que lhe deu a Lei nº 11.960/09, de modo que resta aplicável a TR como indexador de correção monetária na fase do processo de conhecimento. Portanto, a partir de 29/06/2009, os juros moratórios e a atualização monetária deverão ser calculados na forma do disposto no art. 1°-F da Lei n° 9.494/97, consoante redação dada pela Lei n° 11.960/09, havendo a incidência, uma única vez, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, reconheço a prescrição das parcelas anteriores a 30/03/2010, somente em relação às litisconsortes Irena Claros Correia Bamberg e Carla Raquel Bamberg; no mérito, julgo parcialmente procedente o pedido formulado pelas demandantes para, nos termos da fundamentação:
a) DETERMINAR ao INSS que revise o cálculo do salário-de-benefício da pensão por morte, corrigindo os salários-de-contribuição em face da Reclamatória Trabalhista nº 0199500-48.2007.5.04.0751, que tramitou perante a Vara do Trabalho de Santa Rosa/RS, desde a data de início do benefício (08/10/2005);
b) CONDENAR o INSS a pagar à parte autora as diferenças decorrentes da revisão acima determinada a partir da DIB até a data da revisão na via administrativa (10/09/2014), corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, cujo montante será calculado pela Contadoria Judicial, respeitada a prescrição quinquenal em relação às litisconsortes Irena Claros Correia Bamberg e Carla Raquel Bamberg, nos termos da fundamentação da sentença.
Tendo em vista a sucumbência mínima da parte autora, os honorários advocatícios do patrono da parte autora restam fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação, de acordo com o disposto na alínea "c" do § 3º e no § 4º do art. 20 do CPC, atentando à natureza da demanda e ao trabalho desenvolvido pelo profissional.
Demanda sujeita ao reexame necessário.
Apresentado recurso, após verificados os pressupostos de admissibilidade, dê-se vista à parte contrária para contrarrazões. Decorrido o prazo, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se."
Apelam as autoras alegando que ocorre a suspensão do prazo prescricional durante o processamento da ação trabalhista, logo inexistiriam parcelas prescritas. Requer a majoração da verba honorária.
Recorre o INSS sustentando que efetuou a revisão na via administrativa e que agora buscam as pensionistas o pagamento com efeitos desde a DIB, porém os efeitos devem se dar apenas do pedido de revisão na via administrativa. Informa (evento 31) que a trabalhista foi ajuizada em 2007 e que teriam restado vencedoras em maio/2012, tendo buscado a revisão apenas em set/2014.
É o Relatório.
VOTO
Verbas reconhecidas na reclamatória trabalhista
Consoante a jurisprudência pacífica desta Corte, ao êxito do segurado em reclamatória trabalhista, no que pertine ao reconhecimento de diferenças salariais, atribui-se o direito do beneficiário de postular a revisão dos salários-de-contribuição componentes do período básico de cálculo de seu benefício, os quais, por conseqüência, acarretarão novo salário-de-benefício, sendo irrelevante o fato de o INSS não ter participado das lides trabalhistas.
Nesse sentido, anoto os seguintes precedentes:
REVISÃO DA RMI. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. VERBAS REMUNERATÓRIAS. RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. As verbas remuneratórias reconhecidas em reclamatória trabalhista devem ser integradas nos salários-de-contribuição do segurado, a teor do art. 28, I, da Lei nº 8.212, de 1991, quando houver determinação de recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias. (TRF4, AC 2003.71.05.007861-0, Quinta Turma, Relator Rômulo Pizzolatti, D.E. 19/05/2008)
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. RENDA MENSAL INICIAL. SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO. PERÍODO BÁSICO DE CÁLCULO. RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. ALTERAÇÃO SALARIAL. 1. O êxito do segurado em anterior reclamatória trabalhista, no que pertine ao reconhecimento de parcelas salariais, atribui-lhe o direito de postular a revisão dos salários-de-contribuição componentes do período de cálculo do benefício, ainda que a Autarquia Previdenciária não tenha participado da relação processual. Precedentes desta Corte. 2. Remessa Oficial improvida. (TRF4, REO 2007.71.00.011881-2, Quinta Turma, Relator Luiz Antonio Bonat, D.E. 02/06/2008)
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL. AÇÃO TRABALHISTA. INCLUSÃO DE VERBAS SALARIAIS NO PBC. Desde que correspondam ao período básico de cálculo, integrem o salário-de-contribuição e não estejam legalmente excluídas do cálculo do salário-de-benefício, as verbas decorrentes do êxito do segurado em ação trabalhista devem ser agregadas aos salários-de-contribuição dos respectivos meses, observado o teto do salário-de-contribuição. (TRF4, AC 2006.71.00.016338-2, Turma Suplementar, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 13/06/2008)
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. MAJORAÇÃO DA RENDA MENSAL INICIAL.
Mesmo que a Autarquia previdenciária não tenha integrado a lide trabalhista, impõe-se considerar o resultado do julgamento proferido em sede de Justiça trabalhista, já que se trata de uma verdadeira decisão judicial.
A legislação específica inadmite prova exclusivamente testemunhal para o recolhimento de tempo de serviço, para fins previdenciários - salvo por motivo de força maior - exigindo, pelo menos, um início razoável de prova material (art. 55, § 3º, da Lei nº 8.213/91 c/c Súmula nº 149 do STJ).
Recurso desprovido.
(REsp 641.418/SC, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19.05.2005, DJ 27.06.2005 p. 436)
Acerca das parcelas componentes das contribuições previdenciárias para cálculo dos benefícios da Previdência Social, confira-se o que dispõe a Constituição Federal, em seu artigo 201, § 11:
Art. 201. (...)
§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.
A Lei nº 8.212/91, art. 28, I, dispõe:
Art. 28. (...)
I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.
Refiro, ainda, o § 3º do art. 29 da Lei nº 8.213/91:
Art. 29 (...)
§ 3º Serão considerados para cálculo do salário-de-benefício os ganhos habituais do segurado empregado, a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha incidido contribuições previdenciárias, exceto o décimo-terceiro salário (gratificação natalina).
Frise-se ainda, por oportuno, que o ônus do recolhimento das contribuições previdenciárias é do empregador. Nessa linha o precedente desta corte a seguir ementado:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REVISÃO DE RMI. SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO. ACRÉSCIMO. PARCELAS SALARIAIS RECONHECIDAS EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. ARTIGO 55, §3º DA LEI 8.213/91 E SÚMULA 149 DO STJ.INAPLICABILIDADE À ESPÉCIE. ARTIGO 131 DP CPC. PRINCÍPIO DA REPERSUASÃO RACIONAL. - PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REVISÃO DE RMI. SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO. ACRÉSCIMO. PARCELAS SALARIAIS RECONHECIDAS EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. ARTIGO 55, §3º DA LEI 8213/91 E SÚMULA 149 DO STJ. INAPLICABILIDADE À ESPÉCIE. ARTIGO 131 DO CPC. PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL.
1. Acertada a determinação de recálculo da renda mensal inicial, considerando-se a inclusão de parcelas salariais reconhecidas em reclamatória trabalhista sobre os salários-de-contribuição computados no período básico de cálculo alusivo aos proventos do instituidor da pensão, sendo que o recolhimento das contribuições pertinentes, tratando-se de empregado, é ônus do empregador.
2. Não havendo controvérsia quanto ao tempo de serviço em si, inaplicável o art. 55, §3º da Lei 8213/91 e a Súmula 149 do STJ.
3. Havendo imprecisão na prova emprestada, é lícito ao juiz formar sua convicção com base em adequada
ponderação dos autos. Inteligência do artigo 131 do CPC.
( AC nº 2000.71.09.000329-2/RS, Sexta Turma, Rel. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus, DJU 15-12-2004)
Caso em concreto
Na espécie em apreço, o INSS não nega o direito, tanto que informa que, na realidade, revisou o benefício e que a discussão estaria restrita ao direito apenas as parcelas a contar da data do pedido de revisão na via administrativa.
Mantida a sentença.
Marco inicial dos efeitos financeiros da revisão
O entendimento desta Turma em relação ao termo inicial dos efeitos financeiros é de que devem retroagir à data da concessão do benefício, tendo em vista que o deferimento de verbas trabalhistas representa o reconhecimento tardio de um direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado (v.g. AC 2002.71.14.001349-1/RS, Sexta Turma, sessão de 18-07-2007, Relator Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DJ de 03-08-2007 e AC 2004.71.00.041954-9/RS, Quinta Turma, sessão de 03-07-2007, Relator Juiz Federal Luiz Antonio Bonat, D.E. de 20-07-2007).
Prescrição quinquenal
Sobre a prescrição quinquenal em casos de anterior ajuizamento de ação trabalhista, me permito transcrever julgado desta Turma AC nº 0022037- 57.2014.4.04.9999/SC, de minha relatoria onde adoto fundamentos de precedente voto do eminente Des. Fed. Celso Kipper acerca do tema, para evitar tautologia:
Sobre a prescrição, revendo entendimento anterior, adoto o entendimento já exposto pelo Excelentíssimo Desembargador Federal Celso Kipper, que pode ser extraído do seguinte trecho (voto proferido nos autos do processo 0004425-77.2012.404.9999):
(...)
Quanto à prescrição quinquenal, o autor pediu sejam consideradas prescritas apenas as parcelas anteriores a 14-08-2003.
Melhor refletindo sobre o tema, entendo inviável admitir-se que o ajuizamento da ação trabalhista interrompa a prescrição para a cobrança de diferenças do benefício previdenciário, considerando que a citação válida do possível devedor interrompe a prescrição em favor do possível credor (art. 219, caput, do CPC) e faz retroagir a interrupção à data do ingresso da ação (§1º do dispositivo referido), mas a inércia que se busca punir e cessa com a citação válida deve ser entendida em face do devedor, e não relativamente a terceiros.
Entretanto, por analogia, tenho que se possa enquadrar a hipótese como suspensão do prazo prescricional, tal como se dá em caso de procedimento administrativo, pois, embora a reclamatória trabalhista tenha sido ajuizada em 29-06-2005, só transitou em julgado em 10/2006, e a decisão da citada ação era imprescindível para o pedido de revisão da aposentadoria, que foi formulado em 14-08-2008 (fl. 105). Como não era possível ao autor pleitear a revisão do benefício junto ao INSS na pendência do processo trabalhista, portanto, tenho que o prazo prescricional ficou suspenso durante o trâmite daquela ação.
Para reforçar tal entendimento, lembro que esta Turma, em ações que buscam a concessão de pensão por morte, já se posicionou no sentido de que não se pode cogitar de inércia do representante legal do menor incapaz pelo requerimento tardio do benefício decorrente do óbito do pai, quando ajuizada ação de investigação de paternidade, sendo devida a pensão desde o óbito. Em casos tais, frisou-se que "o fato de o autor não ter requerido o pensionamento por ocasião do falecimento de seu pai, já que estava buscando o reconhecimento da paternidade judicialmente, não o impede de postular benefício previdenciário já integrado ao seu patrimônio jurídico. Nesse sentido a AC nº 2005.72.01.001284-2, 5ª Turma, de minha relatoria, unânime, D.E. 15/05/2007 e AC Nº 2007.70.99.004484-9, 5ª Turma, Rel. Juiz Federal Alcides Vettorazzi, unânime, D.E. 29/07/2008." (in Apelação/Reexame Necessário nº 0000595-76.2008.404.7208/SC, de minha relatoria, D.E. 19-01-2011).
De outra banda, no caso em apreço, a prescrição também ficou suspensa durante o trâmite do processo administrativo de revisão (de 14-08-2008 a 15-09-2008 - fls. 500/511).
Veja-se que é consabido que o prazo prescricional não corre durante o trâmite do processo administrativo, consoante o disposto no art. 4º do Decreto n. 20.910/32:
Art. 4º Não corre a prescrição durante a demora que, no estudo, ao reconhecimento ou no pagamento da dívida, considerada líquida, tiverem as repartições ou funcionários encarregados de estudar e apurá-la.
Parágrafo único. A suspensão da prescrição , neste caso, verificar-se-á pela entrada do requerimento do titular do direito ou do credor nos livros ou protocolos das repartições públicas, com designação do dia, mês e ano.
O requerimento administrativo é, pois, causa suspensiva da prescrição. A suspensão mantém-se durante o período de tramitação do processo administrativo, até a comunicação da decisão ao interessado. Na verificação da prescrição quinquenal, computa-se, retroativamente, o lapso temporal decorrido entre o ajuizamento da ação e a comunicação da decisão administrativa, exclui-se o período de tramitação do processo administrativo e conta-se o tempo decorrido anteriormente ao requerimento administrativo. Nesse sentido, colhem-se os seguintes precedentes do STJ e desta Corte: STJ, AgRg no REsp n. 802469-DF, Rel. Min. Félix Fischer, DJ 30-10-2006; STJ, REsp n. 336282/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Vicente Leal, DJ 05-05-2003;STJ, REsp n. 294032/PR, Quinta Turma, Rel. Ministro Felix Fischer, DJ 26-03-2001, e TRF 4ª Região, AC n. 2004.70.01.000015-6/PR, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona, DJU de 16-11-2005.
Portanto, a prescrição, em princípio, deve ser contada retroativamente da data do ajuizamento, descontando-se os períodos em que suspensa (período de tramitação da ação trabalhista e do procedimento administrativo de revisão), conforme fundamentação supra.
(...)
Assim, o artigo 103, § único, deve ser aplicado descontando-se os períodos em que o prazo prescricional ficou suspenso (durante a tramitação da reclamatória trabalhista, na fase de conhecimento, e durante eventual trâmite de processo administrativo de revisão).
Assim, a prescrição quinquenal, prevista no artigo 103, § único, da Lei 8.213/1991, deverá ser aplicada nos termos acima descritos.
No caso, considerando que a ação trabalhista foi ajuizada em 5.10.2007 ( DER/DIB, 08-10-2005) com o reconhecimento do direito em 05/2012, como informa o INSS em seu apelo, não há parcelas prescritas.
Da Correção Monetária e dos Juros de Mora
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64); OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86); BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89); INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91); IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92); URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94); IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94); INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95); IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94); INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91); TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1.º-F da Lei 9.494/97 e o mais recente entendimento do STF, exemplificado pelas Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia e Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).
Este entendimento não obsta que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos, no que tange à aplicação do art. 1º-F da Lei 9.494/97, já que ainda controvertido o tema (STF, RE 870.947, Repercussão Geral, Relator Min. Luiz Fux, julgado em 16/04/2015).
Quanto aos juros de mora, até 29/06/2009, a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso (vide Súmula 75 deste Tribunal). Após a referida data, devem incidir uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da Lei 9.494/97 e sem capitalização, já que esta pressupõe expressa autorização legal (assim: STJ, 5.ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Da Verba Honorária
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Logo não merece reforma a sentença, no ponto.
Das Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Tutela Específica
Destaco que o relevante papel da tutela específica na ordem jurídica foi reafirmado com o Novo Código de Processo Civil. Não poderia ser diferente já que o diploma processual passou a considerar, em suas normas fundamentais, que a atividade satisfativa do direito reconhecido também deve ser prestada em prazo razoável (art. 4.º, NCPC). Essa disposição legal, à evidência, encontra base na própria Constituição Federal (art. 5.º, XXXV, CF). Assim: "à luz desse preceito, tem-se que a Jurisdição apresenta-se como atividade do Estado voltada à realização do Direito, não só restaurando a ordem jurídica violada (isto é, após a ocorrência da lesão, ou do dano), mas, também, evitando que tal violação ocorra" (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 759).
De fato, a técnica que anteriormente proporcionava o imediato cumprimento das decisões de preponderante eficácia mandamental - para prestigiar a célebre classificação de Pontes de Miranda - foi aprimorada. É que as regras anteriores estavam confinadas aos artigos 461 e 461-A do CPC/73. Agora, é feita a distinção entre o pronunciamento judicial que impõe o dever de fazer ou não fazer, ainda na fase cognitiva, e posteriormente, é dado tratamento ao cumprimento da tutela prestada. Nessa linha, confira-se a redação dos artigos 497 e 536, ambos do NCPC:
Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.
Parágrafo único. Para a concessão da tutela específica destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo.
Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.
§1.º Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial.
§2.º O mandado de busca e apreensão de pessoas e coisas será cumprido por 2 (dois) oficiais de justiça, observando-se o disposto no art. 846, §§ 1.º a 4.º, se houver necessidade de arrombamento.
§3.º O executado incidirá nas penas de litigância de má-fé quando injustificadamente descumprir a ordem judicial, sem prejuízo de sua responsabilização por crime de desobediência.
§4.º No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, aplica-se o art. 525, no que couber.
§5.º O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional.
Tenho, pois, que a tutela específica é instrumento que anima a ordem processual a dar material concreção àquele direito reconhecido em juízo. Ela afasta a juridicidade do plano meramente genérico e converte em realidade a conseqüência determinada pelo provimento judicial.
Não me parece, também, que a tutela específica possa ser indistintamente equiparada às tutelas provisórias (antecipatória e cautelar), já que a sua concessão, em determinados casos, dispensa a situação de perigo, como se denota do parágrafo único do art. 497, NCPC. Aliás, expressis verbis, para que seja evitada a prática de uma conduta ilícita, é irrelevante a demonstração de ocorrência de dano.
No mais, cumpre lembrar que os recursos especial e extraordinário não possuem efeito suspensivo e, portanto, a regra geral é a realização prática do direito tão logo haja pronunciamento pelo tribunal local, não havendo qualquer justificativa razoável para que não se implemente o comando judicial de plano.
Especificamente em matéria previdenciária, a sentença concessiva de benefício amolda-se aos provimentos mandamentais e executivos em sentido amplo, cujos traços marcantes, considerada a eficácia preponderante, são, respectivamente, o conteúdo mandamental e a dispensa da execução ex intervallo, ou seja, a propositura de nova ação de execução. Nesse ponto, vale registrar que este Tribunal já adota a compreensão, de longa data, no sentido de que é possível a imediata implantação dos benefícios previdenciários com fundamento na tutela específica (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).
Entendo, portanto, que a revisão do benefício previdenciário ora deferido é medida que se impõe imediatamente. Para tanto, deverá o INSS, no prazo de 45 dias, realizar as providências administrativas necessárias.
Frente ao exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso da parte autora e negar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 20/07/2016
Apelação/Remessa Necessária Nº 5000954-79.2015.4.04.7115/RS
ORIGEM: RS 50009547920154047115
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
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APELANTE | : | IRENA CLAROS CORREIA BAMBERG |
ADVOGADO | : | RENAN CRISTIANO KEMPF |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/07/2016, na seqüência 957, disponibilizada no DE de 05/07/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
ADIADO O JULGAMENTO.
Elisabeth Thomaz
Diretora Substituta de Secretaria
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 27/07/2016
Apelação/Remessa Necessária Nº 5000954-79.2015.4.04.7115/RS
ORIGEM: RS 50009547920154047115
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Cláudio Dutra Fontela |
APELANTE | : | CARLA RAQUEL BAMBERG |
: | CASSANDRA RAFAELI BAMBERG | |
ADVOGADO | : | RENAN CRISTIANO KEMPF |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | IRENA CLAROS CORREIA BAMBERG |
ADVOGADO | : | RENAN CRISTIANO KEMPF |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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