AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 5047233-37.2016.4.04.7100/RS
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RELATOR |
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GISELE LEMKE |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | LUIZ CARLOS OLIVEIRA |
ADVOGADO | : | MURILO JOSÉ BORGONOVO |
AGRAVADA | : | DECISÃO |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. TETO. EMENDAS CONSTITUCIONAIS 20/1998 E 41/2003. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. RENDA MENSAL INICIAL. RECUPERAÇÃO DOS EXCESSOS DESPREZADOS NA ELEVAÇÃO DO TETO DAS ECS 20 E 41. INCIDÊNCIA.
O Pleno da Corte Suprema, por ocasião do julgamento do RE 564354, no dia 08 de setembro de 2010, reafirmou o entendimento manifestado no Ag. Reg. no RE nº 499.091-1/SC, decidindo que a incidência do novo teto fixado pela EC nº 20/98 não representa aplicação retroativa do disposto no artigo 14 daquela Emenda Constitucional, nem aumento ou reajuste, mas apenas readequação dos valores percebidos ao novo teto. Idêntico raciocínio deve prevalecer no que diz respeito à elevação promovida no teto pela EC 41/2003.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos de declaração, negar provimento ao agravo interno, e determinar a imediata revisão do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 28 de novembro de 2017.
Juíza Federal Gisele Lemke
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal Gisele Lemke, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9219108v13 e, se solicitado, do código CRC FB6FDE8C. | |
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| Signatário (a): | Gisele Lemke |
| Data e Hora: | 01/12/2017 10:19 |
AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 5047233-37.2016.4.04.7100/RS
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RELATORA |
: |
Juíza Federal GISELE LEMKE |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | LUIZ CARLOS OLIVEIRA |
ADVOGADO | : | MURILO JOSÉ BORGONOVO |
AGRAVADA | : | DECISÃO |
RELATÓRIO
Trata-se de ação em que a parte autora pretende a revisão de seu benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição (DIB 01/09/1984), de modo a reajustar o cálculo da renda mensal, com observância dos novos limites máximos fixados pelas Emendas Constitucionais 20/1998 e 41/2003, respeitada a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio precedente ao ajuizamento da ACP n. 0004911-28.2011.4.03.6183.
Sentenciando, o juiz a quo afastou a preliminar de decadência e julgou procedente o pedido, para condenar o INSS a revisar o benefício da parte autora, reajustando a média dos salários de contribuição pelos índices previdenciários, sem qualquer limitação, para apuração da renda mensal, observando os tetos de contribuição posteriores apenas para fins de limitação do pagamento, inclusive os novos tetos, fixados pelas ECs 20/98 (R$ 1.200,00) e 41/2003 (R$ 2.400,00), quando for o caso, nos termos da fundamentação, bem como a pagar as prestações vencidas até a revisão do benefício, respeitada a prescrição das parcelas anteriores a 05/05/2006, acrescidas de correção monetária de juros, a contar da citação. Devido, ainda, pela autarquia-ré o pagamento de honorários advocatícios ao procurador da parte adversa, fixados nos percentuais mínimos dos incisos do § 3º e atendendo aos §§ 2º e 5º, todos do art. 85 do CPC, excluídas as prestações vincendas a contar da prolação da sentença. Sem remessa necessária, tendo em vista que o valor da condenação não ultrapassa mil salários mínimos.
O INSS apelou argumentando que não há diferenças a serem pagas ao demandante por conta da aplicação das ECs n. 20/98 e 41/2003, tendo em vista que o benefício é anterior à Constituição de 1988. Pugna, por fim, pela aplicação do artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação da Lei 11.960/2009, a título de correção monetária e juros de mora sobre as parcelas devidas.
Nesta Corte, estando a decisão a quo em conformidade com a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, e tendo em vista o disposto no artigo 932, incisos III e IV, do NCPC, sobreveio decisão terminativa conhecendo em parte do recurso do INSS e, nessa extensão, negando-lhe provimento (Evento 3).
Inconformado, o INSS agrava, pretendendo a reconsideração da decisão, ao argumento de que aplica-se o teto previdenciário de que tratou o precedente do STF somente aos benefícios concedidos sob a égide da Lei 8.213/91, ou no período do "buraco negro", por força da aplicação retroativa autorizada pelo artigo 144 (Evento 8).
A parte autora, por sua vez, opôs embargos de declaração, aduzindo haver omissão/contrariedade na decisão hostilizada, porquanto o cálculo da contadoria baseia-se na supressão dos tetos como limitadores de pagamentos, afastando o menor valor teto, inclusive. E isso gera diferenças positivas em favor do segurado. Caso houvesse o afastamento apenas do maior valor teto, como consta nos fundamentos da decisão de 2º grau, a diferença gerada poderá ter impacto, ou seja, poderá ser reduzida e até mesmo eliminada (Evento 10).
Vieram os autos. É o relatório.
VOTO
A decisão recorrida assim manifestou, in verbis (Evento 3):
(...)
Inicialmente, registro que a questão devolvida a este Colegiado pela via da apelação comporta julgamento monocrático pelo relator na forma do artigo 932, caput e incisos IV e V, do NCPC, porque a matéria de fundo já foi objeto de entendimento definitivo do STF.
Emendas Constitucionais n. 20/98 e n. 41/2003 - reflexos das alterações dos tetos nos benefícios previdenciários concedidos antes da sua vigência
A matéria discutida nestes autos, acerca dos novos limites máximos dos valores dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, fixados pelas Emendas Constitucionais n. 20 de 1998 e n. 41 de 2003, já foi objeto de apreciação pelo Colendo STF, por ocasião do julgamento do RE 564354, cuja decisão foi publicada em 15-02-2011, e cuja questão constitucional suscitada foi reconhecida como sendo de repercussão geral.
Os salários de benefício e os próprios benefícios previdenciários encontravam-se sujeitos a dois limitadores distintos: o limite máximo do salário de contribuição e o teto máximo do salário de benefício. Como os reajustes aplicados a ambos os limitadores seguiam índices diferentes, ocorreu que no período de 12/1998 a 11/2003 o salário de contribuição foi atualizado em 98,43% e o limitador previdenciário foi reajustado em apenas 55,77%. Assim, aquele segurado que contribuiu no limite dos salários de contribuição, sempre atualizado por um índice maior, ao ver calculada sua renda mensal inicial, teve seu salário de benefício limitado ao teto, valor que vinha sendo atualizado por índice menor.
Esta diferença só veio a ser corrigida posteriormente, quando os índices de reajuste de ambos os limitadores foram unificados, porém seus reflexos só se fizeram sentir para frente.
Assim, o que decidiu o STF é que, tendo sido o valor da renda mensal inicial ou do correspondente salário de benefício limitado ao teto previdenciário, impõe-se que o montante inicial não limitado seja sempre a base de cálculo da renda mensal em manutenção a ser recalculada para fins de submissão aos novos tetos que vieram a ser definidos.
No julgamento, o STF assentou o entendimento no sentido de que não ofende o ato jurídico perfeito a aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional n. 20/1998 e do art. 5º da Emenda Constitucional n. 41/2003 aos benefícios previdenciários limitados ao limite do regime geral de previdência estabelecido antes da vigência dessas normas, de modo a que passem a observar o novo teto constitucional.
Eis a ementa:
'DIREITOS CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ALTERAÇÃO NO TETO DOS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA. REFLEXOS NOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTES DA ALTERAÇÃO. EMENDAS CONSTITUCIONAIS 20/1998 E 41/2003. DIREITO INTERTEMPORAL: ATO JURÍDICO PERFEITO. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DA LEI INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Há pelo menos duas situações jurídicas em que a atuação do Supremo Tribunal Federal como guardião da Constituição da República demanda interpretação da legislação infraconstitucional: a primeira respeita ao exercício do controle de constitucionalidade das normas, pois não se declara a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei sem antes entendê-la; a segunda, que se dá na espécie, decorre da garantia constitucional da proteção ao ato jurídico perfeito contra lei superveniente, pois a solução de controvérsia sob essa perspectiva pressupõe sejam interpretadas as leis postas em conflito e determinados os seus alcances para se dizer da existência ou ausência da retroatividade constitucionalmente vedada.
2. Não ofende o ato jurídico perfeito a aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional nº 20/1998 e do art. 5º da Emenda Constitucional nº 41/2003 aos benefícios previdenciários limitados a teto do regime geral de previdência estabelecido antes da vigência dessas normas, de modo a que passem a observar o novo teto constitucional.
3. Negado provimento ao recurso extraordinário.
(RE 564354/SE, Plenário, Rel. Ministra Cármen Lúcia, DJE 15/02/2011)'
Ademais, conforme notícia veiculada no site do Ministério da Previdência Social (http://www.mpas.gov.br/vejaNoticia.php?id=42995), em 12-07-2011, a questão de direito resta incontroversa, visto que o próprio réu reconheceu administrativamente o direito dos segurados à revisão de acordo com as alterações trazidas pelas Emendas Constitucionais n. 20/98 e n. 41/03, inclusive com previsão de implantação da revisão dos benefícios e de calendário de pagamento das diferenças pretéritas.
Para efetivação da pretendida revisão, que terá efeitos financeiros a partir dos reajustes subsequentes à estipulação dos novos tetos pelas Emendas Constitucionais n. 20/1998 e n. 41/2003, ou seja, nos reajustes de junho de 1999 e maio de 2004, o salário-de-benefício, sem incidência do teto aplicado na concessão, deverá ser atualizado pelos mesmos índices de reajuste dos benefícios previdenciários até junho de 1999 e maio de 2004 (épocas em que serão aplicados, respectivamente, os tetos das Emendas Constitucionais n. 20/1998 e n. 41/2003). O novo salário-de-benefício será, então, confrontado com o valor-teto vigente.
Este procedimento é o que melhor se coaduna com o entendimento adotado pelo STF no julgamento do recurso extraordinário antes referido, em que assentado, pelo voto do Ministro Gilmar Mendes, acompanhando a relatora, que 'o limitador previdenciário, a partir de sua construção constitucional, é elemento externo à estrutura jurídica do benefício previdenciário, que não o integra. O salário de benefício resulta da atualização dos salários de contribuição. A incidência do limitador previdenciário pressupõe a perfectibilização do direito, sendo-lhe, pois, posterior e incidindo como elemento redutor do valor final do benefício'.
Ainda que, inicialmente, o segurado não tenha tido o benefício limitado pelo teto, tem direito à prestação jurisdicional no mínimo declaratória, que assegure a efetivação deste direito em vista da possibilidade de ter os seus salários-de-contribuição, integrantes do período básico de cálculo do benefício, majorados ou alterados por força de revisão administrativa ou judicial.
Em conclusão, toda vez que for alterado o teto dos benefícios da Previdência Social, este novo limitador deve ser aplicado sobre o mesmo salário-de-benefício apurado por ocasião da concessão (original ou revisado), reajustado (até a data da vigência do novo limitador) pelos índices aplicáveis aos benefícios previdenciários, a fim de se determinar a nova renda mensal do segurado, a ser, então, submetida ao novo teto previdenciário.
No caso dos autos, a aposentadoria foi concedida antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, razão pela qual, impõe-se o exame quanto à aplicabilidade do entendimento firmado no julgamento do RE 564354, uma vez que o benefício estava submetido a outro regime normativo e a outras formas de cálculo.
Recentemente o STF, no julgamento pelo Plenário Virtual do Recurso Extraordinário 937595, reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria, fixando como tese de repercussão geral que 'os benefícios concedidos entre 05.10.1988 e 05.04.1991 (período do buraco negro) não estão, em tese, excluídos da possibilidade de readequação segundo os tetos instituídos pelas ECs 20/1998 e 41/2003, a ser aferida caso a caso, conforme os parâmetros definidos no julgamento do RE 564354, em regime de repercussão geral', conforme notícia divulgada em seu sítio eletrônico (www.stf.jus.br/portal/cms/listarNoticiaSTF.asp), na data de 06/02/2017.
Ao julgar o RE 564354, embora tenha decidido um recurso extraordinário pertinente a segurado aposentado após a Constituição de 1988 e também após o período chamado buraco negro, o STF não diferenciou os benefícios com base na data de concessão.
A questão que se coloca é se a ratio decidendi daquele julgado, com seus efeitos expansivos, pode ser invocada e aplicada para os benefícios com DIB anterior a 05/10/1988 (data da promulgação da CF).
A resposta será positiva acaso se verifique que tais benefícios também sofreram a incidência de um limitador externo, redutor de seu valor final, no momento de sua concessão, fator considerado fundamental para que o STF decidisse pela aplicabilidade das Emendas Constitucionais em análise aos benefícios anteriores às respectivas edições.
No caso em comento, o benefício de aposentadoria foi concedido sob a égide de legislação anterior à Lei 8.213/91 (Lei 5.890/1973, Decreto 77.077/1976, Decreto 83.080/1979, Decreto 89.312/1984), que trazia, no cálculo da renda mensal, as figuras do menor (mVT) e maior valor-teto (MVT).
Segundo a sistemática então vigente, caso o salário de benefício fosse igual ou inferior ao menor valor-teto fixado na legislação, o cálculo da renda inicial seria feito mediante a aplicação, sobre o salário de benefício, do coeficiente relativo à espécie benefício e conforme sua integralidade/proporcionalidade.
Caso fosse superior ao menor valor-teto (mVT), o cálculo da renda mensal seria feito em duas etapas, a saber: primeiro se dividia o salário de benefício em duas partes - a primeira igual ao menor valor-teto (mVT), sobre o qual seria calculada a parcela básica da renda mensal, com a incidência da aplicação do coeficiente relativo à espécie benefício e conforme sua integralidade/proporcionalidade; a segunda parte, igual ao valor excedente ao menor valor-teto (mVT), seria utilizada até o máximo de oitenta por cento de seu valor, para o cálculo da parcela adicional da renda mensal, multiplicando-se o valor dessa parte por tantos 1/30 (um trinta avos) quantos fossem os grupos de 12 (doze) contribuições, consecutivas ou não, acima do menor valor-teto (mVT).
A renda mensal nesse caso, seria a soma da parcela básica com a parcela adicional, e não poderia ultrapassar o valor do maior valor-teto (MVT) ou percentual incidente sobre este.
Como visto, da mesma forma que a renda mensal inicial, no caso de benefícios posteriores à Constituição, sujeitou-se a um limitador externo, aplicável após o respectivo cálculo e que funcionou como limitador do valor que viria a ser pago, o mesmo sucedeu com os benefícios anteriores, cujo cálculo era feito, conforme a legislação então vigente, aplicando-se sobre o salário de benefício, o coeficiente (integral ou não), para só então avaliar se a renda mensal estaria sujeita a alguma limitação, que, na época, era definida pelo maior valor-teto (MVT).
Assim, nos casos em que a renda mensal fosse limitada ao maior valor teto (MVT) no momento da concessão, falava-se de efetiva limitação ao teto então vigente.
É por essa razão que os novos tetos, introduzidos pela EC 20/98 e pela EC 41/2003, podem resultar em melhoria no cálculo da renda mensal em manutenção. É que o teto introduzido após a constituição, como o anterior, caracterizava-se como limitador externo ao cálculo da renda mensal inicial.
Nesse sentido:
'PREVIDENCIÁRIO. NOVOS TETOS. EC 20/98 E 41/2003. REVISÃO. BENEFÍCIO CONCEDIDO NOS TERMOS DA LEI 5.890/73, ARTIGO 5º. MENOR E MAIOR VALOR TETO.
1. Os benefícios concedidos na forma do artigo 5º da Lei 5.890/73 eram calculados em duas parcelas: a primeira considerando o salário-de-benefício até dez vezes o maior salário mínimo vigente; a segunda, considerando o excedente ao valor da primeira.
2. Nessa situação somente é possível a utilização de excedente do salário-de-benefício ou da renda mensal inicial se houver limitação ao maior valor teto, o que não ocorreu no presente caso.
3. Não havendo excesso em relação ao maior valor teto no momento da concessão não há diferenças a serem aproveitadas em razão dos novos tetos previdenciários em 1998 e 2003.
(TRF4, AC 5007593-02.2013.404.7207, Sexta Turma, Relator p/Acórdão (auxílio Kipper) Paulo Paim da Silva, juntado aos autos em 21/08/2014).'
Ressalte-se, entretanto, que ainda que inicialmente o segurado não tenha tido o benefício limitado pelo teto, tem direito à prestação jurisdicional no mínimo declaratória, que assegure a efetivação deste direito em vista da possibilidade de terem sido os seus salários-de-contribuição, integrantes do período básico de cálculo do benefício, majorados ou alterados por força de revisão administrativa ou judicial.
Ademais, a verificação da existência de eventual prejuízo pela limitação aos tetos e a efetiva existência de crédito em favor do segurado somente poderá ser averiguada na fase de liquidação e cumprimento de sentença.
Apelo do INSS não provido, no ponto.
Consectários. Juros moratórios e correção monetária.
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre essa possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que 'diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados'. (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso do INSS no ponto.
Honorários advocatícios
Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência aquele regramento.
O juízo de origem fixou os honorários de sucumbência nos percentuais mínimos dos incisos do § 3º do art. 85 do NCPC, e atendendo aos §§ 2º e 5º do referido artigo, excluídas as prestações vincendas a contar da prolação da sentença.
Mantida a decisão em grau recursal, impõe-se a majoração dos honorários, por incidência do disposto no §11 do mesmo dispositivo legal.
Assim, os honorários vão majorados em 2% sobre o valor das parcelas vencidas, observado o trabalho adicional realizado em grau recursal.
Dispositivo
Ante o exposto, estando a decisão a quo em conformidade com a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, e tendo em vista o disposto no artigo 932, incisos III e IV, do NCPC, conheço em parte do recurso do INSS e, nessa extensão, nego-lhe provimento.
Quanto ao mérito da revisão, as razões do STF são plenamente aplicáveis às aposentadorias concedidas sob a égide do sistema normativo anterior. Isto porque, do mesmo modo que a legislação posterior à CF/1988, há clara distinção entre salário de benefício e valor do benefício, com métodos de cálculo próprios e divergentes. Além disso, o Pretório Excelso não fez qualquer ressalva quanto à aplicação do julgado que permita o tratamento diferenciado requerido pelo INSS. Ao contrário: em recente decisão tomada pelo Plenário Virtual no RE 937.595, com repercussão geral reconhecida, o STF reafirmou o entendimento de que a readequação/recomposição dos tetos das ECs 20/98 e 41/2003 deve ser vista caso a caso, não se excluindo em tese os benefícios deferidos no período do "buraco negro":
Ementa: Direito previdenciário. Recurso extraordinário. Readequação de benefício concedido entre 05.10.1988 e 05.04.1991 (buraco negro). Aplicação imediata dos tetos instituídos pelas EC´s nº 20/1998 e 41/2003. Repercussão geral. Reafirmação de jurisprudência. 1. Não ofende o ato jurídico perfeito a aplicação imediata dos novos tetos instituídos pelo art. 14 da EC nº 20/1998 e do art. 5º da EC nº 41/2003 no âmbito do regime geral de previdência social (RE 564.354, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em regime de repercussão geral). 2. Não foi determinado nenhum limite temporal no julgamento do RE 564.354. Assim, os benefícios concedidos entre 05.10.1988 e 05.04.1991 (buraco negro) não estão, em tese, excluídos da possibilidade de readequação, segundo os tetos instituídos pelas EC´s nº 20/1998 e 41/2003. O eventual direito a diferenças deve ser aferido caso a caso, conforme os parâmetros já definidos no julgamento do RE 564.354. 3. Repercussão geral reconhecida, com reafirmação de jurisprudência, para assentar a seguinte tese: "os benefícios concedidos entre 05.10.1988 e 05.04.1991 (período do buraco negro) não estão, em tese, excluídos da possibilidade de readequação segundo os tetos instituídos pelas EC´s nº 20/1998 e 41/2003, a ser aferida caso a caso, conforme os parâmetros definidos no julgamento do RE 564.354, em regime de repercussão geral". (RE 937595 RG, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, julgado em 02/02/2017, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-101 DIVULG 15-05-2017 PUBLIC 16-05-2017 )
De fato, a revisão não encontra limite nos benefícios concedidos após 05/04/1991, podendo abranger, em tese, aqueles obtidos a qualquer tempo. Esse é o entendimento deste Tribunal:
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. TETOS. EMENDAS CONSTITUCIONAIS 20/1998 E 41/2003. 1. O prazo extintivo de todo e qualquer direito ou ação previsto no art. 103, caput, da Lei 8.213/91 (com a redação dada pela MP 1.523-9, de 27-06-1997, convertida na Lei nº 9.528, de 10-12-1997, alterada pela Medida Provisória nº 1.663-15, de 22-10-1998, que por sua vez foi transformada na Lei nº 9.711, de 20-11-1998), somente se aplica à revisão de ato de concessão do benefício. 2. Fixado pelo Supremo Tribunal Federal o entendimento de que o limitador (teto do salário de contribuição) é elemento externo à estrutura jurídica dos benefícios previdenciários, tem-se que o valor apurado para o salário de benefício integra-se ao patrimônio jurídico do segurado, razão pela qual todo o excesso não aproveitado em razão da restrição poderá ser utilizado sempre que alterado o teto, adequando-se ao novo limite. Em outras palavras, o salário de benefício, expressão do aporte contributivo do segurado, será sempre a base de cálculo da renda mensal a ser percebida em cada competência, respeitado o limite máximo do salário de contribuição então vigente. Isto significa que, elevado o teto do salário de contribuição sem que tenha havido reajuste das prestações previdenciárias (como no caso das Emendas Constitucionais 20/1998 e 41/2003), ou reajustado em percentual superior ao concedido àquelas, o benefício recupera o que normalmente receberia se o teto à época fosse outro, isto é, sempre que alterado o valor do limitador previdenciário, haverá a possibilidade de o segurado adequar o valor de seu benefício ao novo teto constitucional, recuperando o valor perdido em virtude do limitador anterior, pois coerente com as contribuições efetivamente pagas. 3. Entendimento que também se aplica aos benefícios concedidos antes da vigência da Constituição Federal de 1988, época em que a legislação previdenciária também estabelecia tetos a serem respeitados, no caso o menor e o maior valor teto, aplicáveis ao valor do salário de benefício (arts. 21 e 23 da CLPS/84, arts. 26 e 28 da CLPS/76 e art. 23 da LOPS). 4. O art. 58/ADCT deve ser aplicado utilizando-se a média dos salários de contribuição, sem a incidência de limitadores, que deverão incidir apenas por ocasião do pagamento, em cada competência (tetos e coeficiente de cálculo do benefício). 5. Aplicando-se o entendimento consagrado pelo STF, se o salário de benefício (média dos salários de contribuição, sem limitação pelo menor e maior valor-teto), recomposto através do art. 58/ADCT, alcançar, em dezembro/91, valor igual ou maior que o teto do salário de contribuição então vigente, haverá excesso a ser considerado nos reajustes subsequentes, pois, em janeiro/92, considerando que benefícios e teto do salário de contribuição no mês anterior receberam o mesmo índice de reajuste, fatalmente terá havido glosa por parte da autarquia previdenciária por ocasião do pagamento ao segurado, com reflexos que perduram até os dias atuais. 6. In casu, a média dos salários de contribuição, expressa em número de salários mínimos da data da concessão, atinge, em dezembro/91, valor inferior ao teto do salário de contribuição naquela competência, razão pela qual não há excesso a ser aproveitado nos reajustes subsequentes. (TRF4, AC 5056285-08.2012.404.7000, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 22/11/2013)
Desta feita, somente se deixaria de aplicar o entendimento firmado pelo STF se não atingidos, nas datas em que entraram em vigor as ECs 20/98 e 41/03, os tetos por elas estabelecidos, considerando o valor da média dos salários-de-contribuição apurada na implantação, devidamente atualizada, o que se há de verificar por ocasião da execução.
Ademais, conforme notícia veiculada no site do Ministério da Previdência Social (http://www.mpas.gov.br/vejaNoticia.php?id=42995), em 12/07/2011, a questão de direito resta incontroversa, visto que o próprio réu reconheceu administrativamente o direito dos segurados à revisão de acordo com as alterações trazidas pelas Emendas Constitucionais nº 20/98 e nº 41/03, inclusive com previsão de implantação da revisão dos benefícios e de calendário de pagamento das diferenças pretéritas.
Para efetivação da pretendida revisão, que terá efeitos financeiros a partir dos reajustes subsequentes à estipulação dos novos tetos pelas Emendas Constitucionais nº 20, de 1998, e nº 41, de 2003, ou seja, nos reajustes de junho de 1999 e de maio de 2004, o salário-de-benefício, sem incidência do teto aplicado na concessão, deverá ser atualizado pelos mesmos índices de reajuste dos benefícios previdenciários até junho de 1999 e maio de 2004 (épocas em que serão aplicados, respectivamente, os tetos das Emendas Constitucionais nº 20, de 1998, e nº 41, de 2003). Sobre o novo salário-de-benefício deverá incidir o coeficiente de cálculo da aposentadoria, o que determinará a nova renda mensal devida ao segurado.
Ainda que, inicialmente, o segurado não tenha tido o benefício limitado pelo teto, tem direito à prestação jurisdicional que assegure a efetivação deste direito em vista da possibilidade de ter os seus salários-de-contribuição, integrantes do período básico de cálculo do benefício, majorados ou alterados por força de revisão administrativa ou judicial.
Em conclusão, que toda vez que for alterado o teto dos benefícios da Previdência Social, este novo limitador deve ser aplicado sobre o mesmo salário-de-benefício apurado por ocasião da concessão, reajustado (até a data da vigência do novo limitador) pelos índices aplicáveis aos benefícios previdenciários, a fim de se determinar, mediante aplicação do coeficiente de cálculo, a nova renda mensal que passará a perceber o segurado.
Correção monetária e juros de mora
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelo IPCA-E (a partir de 30/06/2009, conforme RE 870.947, julgado em 20/09/2017).
A partir de 30/06/2009, os juros incidem de uma só vez, de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997.
Honorários advocatícios
Mantida a decisão em grau recursal, impõe-se a majoração dos honorários, por incidência do disposto no §11 do mesmo dispositivo legal.
Assim, os honorários vão majorados em 2% sobre o valor das parcelas vencidas, além dos 2% já majorados por ocasião da decisão recorrida.
IMPLANTAÇÃO DA REVISÃO
A Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região definiu a questão da implantação imediata de benefício previdenciário, tanto em casos de concessão quanto de revisão de benefício:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. ART. 461 do CPC. TUTELA ESPECÍFICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. EFICÁCIA PREPONDERANTEMENTE MANDAMENTAL DO PROVIMENTO. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. POSSIBILIDADE. REQUERIMENTO DO SEGURADO. DESNECESSIDADE.
1. Atento à necessidade de aparelhar o processo de mecanismos preordenados à obtenção do resultado prático equivalente à situação jurídica que se verificaria caso o direito material tivesse sido observado espontaneamente pelo "devedor" através da realização da conduta imposta pelo direito material, o legislador, que já havia, na época da edição do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) instituído a tutela específica do direito do "credor" de exigir o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes de relação de consumo, inseriu no ordenamento processual positivo, por meio da alteração no art. 461 do Código de Processo Civil operada pela Lei 8.952/94, a tutela específica para o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes das relações do direito material que não as de consumo.
2. A adoção da tutela específica pela reforma processual de 1994 do CPC veio para suprir, em parte, a morosidade judicial, na proporção em que busca dar ao cidadão aquilo e somente aquilo que lhe é devido, tirando o direito do plano genérico-abstrato da norma, conferindo-lhe efeitos concretos, com o fito de lhe garantir a mesma conseqüência do que aquela que seria obtida pelo adimplemento voluntário.
3. A sentença que concede um benefício previdenciário (ou assistencial), em regra, compõe-se de uma condenação a implantar o referido benefício e de outra ao pagamento das parcelas atrasadas. No tocante à determinação de implantação do benefício (para o futuro, portanto), a sentença é condenatória mandamental e será efetiva mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
4. A respeito do momento a partir do qual se poderá tornar efetiva a sentença, na parte referente à implantação futura do benefício, a natureza preponderantemente mandamental da decisão não implica automaticamente o seu cumprimento imediato, pois há de se ter por referência o sistema processual do Código, não a Lei do Mandado de Segurança, eis que a apelação de sentença concessiva do benefício previdenciário será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo, nos termos do art. 520, caput, primeira parte, do CPC, motivo pelo qual a ausência de previsão de efeito suspensivo ex lege da apelação, em casos tais, traz por conseqüência a impossibilidade, de regra, do cumprimento imediato da sentença.
5. Situação diversa ocorre, entretanto, em segundo grau, visto que o acórdão que concede o benefício previdenciário, que esteja sujeito apenas a recurso especial e/ou recurso extraordinário, enseja o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, ante a ausência, via de regra, de efeito suspensivo daqueles recursos, de acordo com o art. 542, § 2º, do CPC. Tal cumprimento não fica sujeito, pois, ao trânsito em julgado do acórdão, requisito imprescindível apenas para a execução da obrigação de pagar (os valores retroativamente devidos) e, consequentemente, para a expedição de precatório e de requisição de pequeno valor, nos termos dos parágrafos 1º, 1º-A e 3º do art. 100 da Constituição Federal.
6. O cumprimento imediato da tutela específica, diversamente do que ocorre no tocante à antecipação de tutela prevista no art. 273 do CPC, independe de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário, pois aquele é inerente ao pedido de que o réu seja condenado a conceder o benefício previdenciário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC. Em suma, a determinação da implantação imediata do benefício contida no acórdão consubstancia, tal como no mandado de segurança, uma ordem (à autarquia previdenciária) e decorre do pedido de tutela específica (ou seja, o de concessão do benefício) contido na petição inicial da ação.
7. Questão de ordem solvida para que, no tocante à obrigação de implantar (para o futuro) o benefício previdenciário, seja determinado o cumprimento imediato do acórdão sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, independentemente de trânsito em julgado e de pedido específico da parte autora.
(TRF4, Terceira Seção, AC 2002.71.00.050349-7 Questão de ordem, rel. Celso Kipper, j. 09/08/2007)
Neste caso, reconhecido o direito à revisão do benefício, impõe-se a implantação imediata.
A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os casos em que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação do art. 128, ou do inc. I do art. 475-O, tudo do Código de Processo Civil de 1973 (art. 141, ou ao § 5º do art. 520 do Código de Processo Civil de 2015), e art. 37 da Constituição, aborda-se desde logo a matéria.
Não se cogita de ofensa ao art. 128, ou ao inc. I do art. 475-O, do Código de Processo Civil de 1973 (art. 141, ou ao § 5º do art. 520 do Código de Processo Civil de 2015), porque a hipótese, nos termos do precedente da Terceira Seção desta Corte, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida, como está expresso na ementa acima transcrita.
A invocação do art. 37 da Constituição, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente se verifica ofensa ao princípio da moralidade pela concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.
Desta forma, em vista da procedência do pedido de adequação aos novos tetos estabelecidos pelas Emendas Constitucionais nº 20/98 e 41/03 e do que estabelecem os arts. 461 e 475-I do Código de Processo Civil de 1973 (arts. 497 e 513 do Código de Processo Civil de 2015), bem como dos fundamentos expostos na questão de ordem cuja ementa foi acima transcrita, deve o INSS implantar o benefício em até quarenta e cinco dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado desta decisão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar provimento aos embargos de declaração , e negar provimento ao agravo interno, determinando a imediata revisão do benefício.
Juíza Federal Gisele Lemke
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 28/11/2017
AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 5047233-37.2016.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50472333720164047100
INCIDENTE | : | AGRAVO |
RELATOR | : | Juíza Federal GISELE LEMKE |
PRESIDENTE | : | Luiz Carlos Canalli |
PROCURADOR | : | Dr. Fábio Nesi Venzon |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | LUIZ CARLOS OLIVEIRA |
ADVOGADO | : | MURILO JOSÉ BORGONOVO |
AGRAVADA | : | DECISÃO |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/11/2017, na seqüência 692, disponibilizada no DE de 13/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO , E NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO, DETERMINANDO A IMEDIATA REVISÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juíza Federal GISELE LEMKE |
VOTANTE(S) | : | Juíza Federal GISELE LEMKE |
: | Des. Federal LUIZ CARLOS CANALLI | |
: | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9259434v1 e, se solicitado, do código CRC F0DD9B1E. | |
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